《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

宋小庄 | 深圳大学港澳基本法研究中心前教授、紫荆研究院高级研究员

2024年7月，二十届三中全会审议通过了《关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》，决定明确提出要「完善涉外国家安全机制」，「健全反制裁、反干涉、反『长臂管辖』机制」。「长臂管辖」问题比较复杂，涉及面较广，受到国内舆论高度关注。本文结合「孟晚舟事件」，具体说明美国的「长臂管辖」是什么、为何要「反『长臂管辖』」以及如何「反『长臂管辖』」等话题。

加拿大政府对所谓「孟晚舟案」无管辖权

2018年12月1日，应美国政府要求，加拿大警方将在温哥华机场过境的华为公司副董事长、首席财务官孟晚舟拘押。2019年1月28日，美国4名部长率其僚属共11人举行记者会，宣布正式要求引渡孟晚舟，并以23项罪名起诉华为及其相关公司。其中6项涉及孟晚舟，指称她在星通公司与伊朗贸易中向香港有关银行提供失实陈述，构成2项诈骗罪、2项串谋诈骗罪、1项电讯诈骗罪和1项串谋电讯诈骗罪。

所谓「孟晚舟案」涉及引渡管辖。美、加之间有《美加引渡条约》（Treaty on Extradition between the Government of Canada and the Government of the USA）（以下简称《条约》），引渡必须按该条约的规定进行。《条约》的引渡条件是：（一）请求引渡国（美国）和被请求引渡国（加拿大）两国法律都认为被引渡人的行为是犯罪的，这是「双重犯罪」原则（《条约》第2（1）条），有关犯罪在附表中列出（第2（2）条），其中有诈骗罪；（二）该等犯罪所受惩处在该两国须判一年有期徒刑以上（第2（1）条）；（三）当犯罪地在请求引渡国境外发生时，被请求引渡国的法律在相似环境下确实提供被引渡国的管辖权（第3（3）条）。但如请求引渡具有政治动机，或被引渡人的犯罪具有政治性质，被请求引渡国可拒绝引渡（第4（1）（c）条）。 

在美、加看来，孟晚舟触犯所谓诈骗罪和串谋诈骗罪，美、加都有这种罪名，香港特区也有，普通法系国家和地区也有，涉及行为数十种。但这种行为只能说构成普通法域外效力，是否构成犯罪，要看各国法律规定不同的具体内容，单凭罪名相同是不足够的。

《条约》第8条规定，可否引渡的决定须据被请求引渡国法律，被引渡人有权享有该法补救措施，即加拿大等有关法律是可否引渡的关键。但「孟晚舟案」不仅涉及美、加法律，还涉及联合国安理会决议。所谓犯罪地在香港特区发生，普通法讲究属地管辖，也须考虑在内。还必须审查国际法及其在美、加以及香港特区实施的法律及相关因素。

所谓「孟晚舟案」的被诈骗人是结算的香港银行，串谋人是与伊朗开展贸易的香港星通公司，诈骗事项涉及该等贸易是否合法，以及孟晚舟与星通关系等。衡平法有「从物属于主物」（accessio cedit principali）的拉丁法谚，在判断从物归属时，依从主物归属，不另搞一套规则。关键在于涉案的贸易合同是否合法，否则就毫无意义。与伊朗贸易是否合法与《联合全面行动计划》（Joint Comprehensive Plan of Action）（简称JCPOA）及相关的联合国安理会决议有关。安理会的决议属于国际法，对有关国家和地区包括美国、加拿大和香港等都有法律效力。

管辖问题是不容忽视的。由于香港的有关银行负责结算，所谓诈骗的行为在香港发生，则香港是有管辖权的。如果有关的诈骗罪成立，香港根据属地管辖原则有比美国、加拿大等更大的管辖权。有关犯罪既然在请求引渡国境外发生，但未在加拿大发生，加拿大就没有香港一样类似的上述条约第3（3）条提到的管辖权。美国自以为加拿大可以接受引渡请求就是一种变相的「长臂管辖」。
 

美国排斥联合国安理会决议是变相「长臂管辖」
 

所谓「孟晚舟案」是否成立取决于有关与伊朗贸易可否追究、谁有管辖权。2015年7月14日，中、法、德、俄、英、美、欧盟、伊朗达成了《联合全面行动计划》。7月20日，联合国安理会一致通过核可JCPOA的第2231（2015）号决议，美国投赞成票。该决议终止了联合国安理会以往关于制裁伊朗的其次决议：安理会第1696（2006）号、第1737（2006）号、第1747（2007）号、第1803（2008）号、第1835（2008）号、第1929（2010）号、第2224（2015）号决议，并使之失时效。

JCPOA属于国际法。国际法有两个渊源，一是国际条约，二是国际习惯。JCPOA的法律效力来源：一是JCPOA本身是多边条约，中、法、德、俄、英、美、欧盟、伊朗是签署方，得到签署方的承认；二是经2015年7月20日联合国安理会的决议核可，该决议将JCPOA列入附件A，加强JCPOA的法律效力，该决议内容也比JCPOA多，也有独立的法律效力，联合国安理会决议也得到了成员国的承认。

然而，2018年5月8日，时任美国总统特朗普未经JCPOA争端解决机制程序，未经该多边条约其他各方同意，也未证实伊朗有违约情事，就单方面退出JCPOA。由于JCPOA法律效力还取决于上述安理会决议的核可，该安理会决议并无自行退出机制，因此美国的退出不合法，不可能产生国际法的法律效力。

美国总统凭借本国霸权的力量退出JCPOA，拒绝遵守联合国安理会第2231（2015）号决议，并不等于改变了上述国际法，理由是：首先，美国退出JCPOA，但其他各当事方没有退出，还愿意继续履行，伊朗作为被监督方也愿意继续履行，JCPOA还是在国际法上有约束力的多边条约。美国拒绝履行JCPOA是卸职行为，将对世界防止核扩散法律体系产生不利影响。其次，美国退出了JCPOA，但联合国安理会的第2231（2015）号决议不可能被退出，更不能被推翻，依照《联合国宪章》第25条规定，各联合国成员国，包括美国仍须遵守。但美国不愿意遵守，对美国信誉有重大负面影响，等于自毁软实力，可能引发国际争端。

自2015年7月20日联合国安理会第2231（2015）号决议确认JCPOA起，联合国以前制裁伊朗的七次决议就被取代了。在2015年7月20日后，与伊朗贸易只要符合第2231（2015）号决议和JCPOA多边条约，就是合法的，不论美国是否如此认为。对以前与伊朗的贸易合同，该决议也有不再追诉的要求。其中第14段规定，申明在适用以往各项决议的规定时，不追诉任何一方与伊朗或伊朗个人和实体在适用日期之前签订的合同。但条件是，此类合同预定开展的活动和合同的履行要符合JCPOA、本决议以及以往各项决议。从善意理解该段规定出发，在2015年7月20日联合国安理会第2231（2015）号决议后，对该日期之前与伊朗贸易的有关合同，包括当时可能违法的合同，就不再被追诉了。如对星通公司与伊朗贸易的合同不再被追诉，则就谈不上该等合同是否通过所谓「诈骗」达成的。

该决议第15段还规定，在适用以往各项决议的规定并不是要伤害那些在适用这些规定前以符合JCPOA和本决议的方式与伊朗或伊朗个人和实体有商业往来的个人和实体，鼓励会员国相互就这种伤害进行协商，采取行动减轻对这些个人和实体造成的这种意外伤害。也就是说，「孟晚舟案」的引渡违反了2015年7月20日联合国安理会第2231（2015）号决议第15段之规定。

对不是JCPOA签署方的加拿大而言，联合国安理会的决议也是有约束力的。对不经过和合法程序「退群」的美国而言，也是如此。美国排斥联合国安理会的决议也可以说是变相的「长臂管辖」。

美国政府构成「多重违法」

美国制裁伊朗由来已久。自1979年伊朗革命开始，美国就构建了对伊朗的制裁体系，如《1996年伊朗制裁法案》、《2010年全面制裁伊朗、问责和撤资法》等国内法。从1979年起，历任美国总统还颁布数十次相关制裁的行政命令。随著2015年7月14日JCPOA达成、7月20日联合国安理会作出第2231（2015）号决议，美国应当终止对伊朗的制裁。

但如果这样，美国原来制裁伊朗的国内法和行政命令就与国际法（JCPOA和第2231（2015）号决议）相抵触。对负责任的国家而言，自身对该等抵触有修订使之协调的义务。遗憾的是，特朗普第一次上台后，奉行「美国优先」，拒绝改变国内法与国际法（JCPOA和第2231（2015）号决议）不一致的法律和政策。相反，为了制造现行国际秩序的混乱、谋取政治和经济利益，美国于 2018年5月8日宣布退出JCPOA。

美国自以为退出JCPOA，可收一箭四雕之效：一是恢复美国制裁伊朗的法律，对伊朗进行制裁，重新调整中东格局。二是制裁与伊朗贸易的法人和个人，包括华为、华为子公司以及星通公司等，并抓捕可能是华为继承人的孟晚舟，打击中国5G网络的发展。三是打乱国际秩序，彰显包括所谓「长臂管辖」在内的美国霸权和世界「老大」的地位，并挑起对中国的外交战和法律战。四是可以重整和部署核战略，改变核平衡和核威慑政策，确保「美国第一」的地位。

美国自以为多边条约对美国不公平，就可以单方面退出，在退出后重启对伊朗的贸易制裁，违反了《维也纳条约法公约》以及「条约必须遵守」的国际习惯。退一步说，即使退出JCPOA，美国也无权推翻自己原来表决支持的2015年7月20日联合国安理会第2231（2015）号决议，联合国成员国只有遵守的义务。美国政府的退出，使其基本政策发生不连续、前后矛盾的情况，构成「多重违法」：首先，美国单方面退出伊核多方协议，视JCPOA如儿戏，违反了国际法「禁止反言」的原则，扰乱了国际法的运作秩序，得不到其他国家的认同。其次，美国违反2015年7月20日的联合国安理会第2231（2015）号决议。《联合国宪章》第25条规定：「联合国会员国同意以宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。」美国拒绝履行上述决议违反《联合国宪章》，贬损联合国及安理会的法定地位。但美国单方面退出JCPOA，不等于联合国安理会第2231（2015）号决议被否决。美国退出JCPOA而恢复对伊朗贸易的制裁，在法律上不能成立，无法获得国际法包括上述联合国安理会决议的支撑。再次，此举亦违反美国宪法。美国宪法第6条第2款规定：「本宪法和以本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力以缔结或将缔结的一切条约，都是合众国的最高法律。」《联合国宪章》、联合国安理会决议、多方协议的JCPOA，其地位不低于美国缔结条约。美国总统不经过JCPOA规定机制退出该协议是越权的；不遵守联合国安理会第2231（2015）号决议、恢复原已失效的美国国内制裁伊朗的法律而不顾及联合国安理会第2231（2015）号决议，显然违宪。 

联合国安理会第2231（2015）号决议不可能退出，该决议第14-15段也有不再追诉以往与伊朗贸易合同的所谓非法性问题。以往与伊朗贸易合同（不论当时是否合法）成为不能追诉非法后，就不能追究达成该等合同的失实陈述构成的诈骗责任。美国向加拿大请求引渡孟晚舟，也有违《美加引渡条约》规定的条件。

即使美国自以为可恢复美国国内原来制裁伊朗的法律、法令，仍有违《美加引渡条约》的「双重犯罪」条件。加拿大作为联合国会员国仍要遵守联合国安理会第2231（2015）号决议以及该决议不追究以往与伊朗贸易合同的规定。加拿大国内法既然没有制裁与伊朗贸易的法律，就无从认定孟晚舟在被询及与伊朗贸易的所谓失实陈述时是否「诈骗」香港有关银行。这显示了美国「长臂管辖」蛮横无理、随心所欲。

 加拿大政府为虎作伥

美国实施「长臂管辖」需要帮凶。2015年7月20日前，联合国安理会已有制裁与伊朗贸易的七次决议，加拿大作为联合国会员国，参与了制裁伊朗。但自上述第2231（2015）号决议起，在符合该决议情况下，与伊朗贸易就不再是非法的。该决议第14-15段还认定在2015年7月20日以前与伊朗贸易的有关合同不具有追诉力，加拿大就不应当也不能追究对该等贸易有关的合同行为。理由是：

加拿大虽非JCPOA的签署国，但作为联合国会员国，根据《联合国宪章》第25条规定，要遵守2015年7月20日联合国安理会第2231（2015）号决议，该决议已取代了过去的七次决议。美国不是加拿大的宗主国，加拿大没有、也不可能制定与该国承担的国际义务相抵触的国内法律，包括认定与伊朗贸易非法的法律。加拿大应拒绝美国引渡孟晚舟的请求，将她遣返香港特区。

美国不可能将本国制裁伊朗的国内法转换为国际法，更不能转换为包括加拿大在内的其他国家的国内法。美国恢复原来制裁伊朗的法律，前已述及是不合法的，不能强加于加拿大。加拿大主权独立，是联合国会员国，如将美国禁止与伊朗贸易的法律运用于自身，从某种程度上说是自损主权的行为。可否引渡的决定当依被请求引渡国的法律，而不是请求引渡国的法律。如加拿大以美国法作为本国法，就抵触《美加引渡条约》第8条规定，即使美国法律认为孟晚舟在星通公司与伊朗贸易的失实陈述触犯了诈骗罪，但如加拿大遵守2015年7月20日联合国安理会第2231（2015）号决议，就不可能认定孟触犯上述诈骗罪。

美国指控孟晚舟触犯诈骗罪、串谋诈骗罪、电讯诈骗罪、串谋电讯诈骗罪等多种罪名，加拿大虽也有此等罪名，但不等于就符合《美加引渡条约》的「双重犯罪」原则。该原则不但要求犯罪名称相同，还要求犯罪构成要素相同，所要惩罚的犯罪行为及其环境相似。与伊朗有贸易关系的星通公司被别的商人购买后，又通过与美国的银行有联系的香港银行结算，该香港银行便向曾任星通公司要职的孟晚舟查询该等交易的合法性，孟晚舟作了该等交易是合法的表示。不论当时这种表示是否可能构成诈骗罪，根据2015年7月20日联合国安理会第2231（2015）号决议第14-15段，该等行为不可能再行追究。

《美加引渡条约》第4条禁止引渡具有政治性质的犯罪或具有政治性质的引渡要求，但美国请求引渡孟晚舟具有政治性质。2018年12月1日，孟晚舟在温哥华机场转机被加拿大警方扣押时，中美两国元首正在阿根廷首都谈判。美国总统特朗普说事先不知情，但公开表示不排除政治介入的可能性。2019年1月28日，中国国务院副总理刘鹤率团抵达美国酒店不到一个小时，美国就召集11名部长及其僚属举行记者会宣布正式引渡孟晚舟。加拿大驻华大使还因为发表美国向加拿大要求引渡孟晚舟具有政治性的言论而丢了乌纱帽。世人普遍感觉这是一个政治性事件，加拿大不应审理具有政治性质的引渡要求。

同时，加拿大是《公民权利和政治权利国际公约》缔约国，该公约第15条第1项规定：「任何人的任何行为或不作为，于发生当时依国内法及国际法均不成罪者，不为罪，刑法不得重于犯罪时法律所规定，犯罪后之法律规定减科刑法者，从有利于行为人之法律。」孟晚舟的行为在香港发生，不论当时是否违法，根据2015年7月20日安理会第2231（2015）号决议第14-15段规定，国际社会就不要质疑该等合同是否违法，也不再追究有关责任。加拿大有责任保护孟晚舟的人权，如不保护，有违《公民权利和政治权利国际公约》规定。

美国指控所谓孟晚舟的多种诈骗行为是在香港的银行向孟晚舟查询星通公司与伊朗贸易时发生的，香港是行为发生地。根据普通法管辖规则，行为发生地有管辖权，但犯罪行为地不在加拿大，孟晚舟没有试图针对加拿大犯罪，也没有造成任何实际损失，加拿大就缺乏所谓诈骗罪的管辖权。美国向缺乏管辖权的加拿大提出引渡请求是违反《美加引渡条约》第3（3）条的。这样香港特区可以向加拿大提出有更有力的管辖权的论据；或提出孟晚舟没有触犯香港特区和加拿大的诈骗罪的论据；或提出美国认为孟晚舟触犯美国诈骗罪的失误的论据。

香港特区对此类案件具有管辖权

香港特区对此类案件有无可争议的管辖权。根据普通法适用地区的规则，刑事罪的管辖权属于犯罪行为地的国家（Jurisdiction over a crime belongs to the country where the crime is committed）。由于「诈骗行为」在具有独立司法权的香港特区发生，因此香港特区具有管辖权。

根据成文法规则，《刑事司法管辖权条例》（香港法例第461章）第2（1）条规定，本条例适用于下列甲类罪行和乙类罪行两类。第2（2）条规定的甲类罪行有《盗窃罪条例》的12项罪行，包括该条例第16A条的「欺诈」（fraud）；《刑事罪行条例》（香港法例第200章）的6项罪行，包括该条例第73条的「使用虚假文书」(using a false instrument)。第2（3）条规定的乙类罪行有4项，包括串谋犯甲类罪行、串谋诈骗（conspiracy to defraud）、企图犯甲类罪行和煽惑他人犯甲类罪行。从孟晚舟被指控的罪名看，即使有其他串谋者，香港特区也具有管辖权。

如犯罪行为在香港特区发生，犯罪行为地管辖权最为有力，这是普通法适用国家和地区都认同的。《美加引渡条约》第13（1）条规定，存在两个以上的引渡请求的话，被请求国有权决定引渡去向，但第13（2）条又规定需要考虑较迟的引渡请求、罪行的严重性、犯罪行为地的请求、收到请求的时间、请求国和被请求国之间的引渡协议等因素。在诸多因素中，犯罪行为地因素是最重要的。如香港特区提出引渡请求，即使未强调联合国安理会决议的效力，该请求仍比美国的请求优先。如考虑联合国安理会的上述决议，与伊朗贸易的有关合同不得再追究，就谈不上诈骗，美国引渡请求根本就不成立。

引渡既涉及外交问题，又涉及司法问题。对于外交事务，香港基本法第13条规定，中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。中国驻加拿大大使馆和外交部驻港特派员公署可在香港特区政府的协助下提供事实和法律依据，向加拿大政府交涉有关事宜。对于司法事务，中国驻加拿大大使馆和外交部驻港特派员公署可协助香港特区提出加拿大缺乏该案管辖权、香港特区有更有力管辖权的理据，应由香港特区根据有关的国际法和香港特区法律受理此案。
 

本文发表于《紫荆论坛》2024年10-12月号