文/朱国斌 粤港澳大湾区建设在国家发展大局中具有重要战略地位，建设大湾区具有全域性的战略意义。当下粤港澳大湾区建设面临「一个湾区、两种制度、三个法域」带来的法律壁垒和法律冲突的困境。突破粤港澳大湾区建设的法律困境，需要打破常规，建立法律协同合作秩序与争端解决机制；具体而言，需要化「软法」为「硬法」、授权粤港澳制定湾区法律、设立大湾区冲突法院、建立粤港澳区际仲裁中心及允许大湾区律师跨境执业。 综观目前粤港澳大湾区研究现状，窃认为：研究过于宏观抽象，更多地是在解读和论证中央政策，而缺乏扎实的调查和实证研究和比较研究；研究成果没有在地化，超然浮躁，缺少实践基础；研究态度过于乐观，没有预计到实施中的可能和必定出现的具体问题和困难，特别是在两个特别行政区。笔者长期从事「一国两制」和《基本法》教学与研究，在此对粤港澳大湾区建设中的法律方面提出如下看法和建议。 粤港澳大湾区建设的意义不言而喻 粤港澳大湾区包括珠三角九市和港澳特区，是中国开放程度最高、经济活力最强的区域之一，在国家发展大局中具有重要战略地位。建设粤港澳大湾区的意义，既是新时代推动形成全面开放新格局的新尝试，也是推动「一国两制」事业发展的新实践；既有助于深化内地与港澳合作，推动国家经济发展，也特别有益于香港、澳门融入国家发展大局，保持香港、澳门长期繁荣稳定。大湾区建设是粤港澳发展的新阶段、新思维和新方式。今年2月18日，中共中央、国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》，喻示着粤港澳大湾区发展建设翻开新的一页。 粤港澳大湾区建设面临的法律困境 粤港澳大湾区的成功有赖于特别行政区与珠三角九市相关制度的对接。其中法律制度的对接是根本，也是粤港澳大湾区建设需要亟待突破的瓶颈。大湾区内制度的对接，需要有成熟的理论做基础；就法律角度而言，当下的理论研究相对匮乏，难以为实践提供有效的指导。 粤港澳大湾区建设面临的法律困境，主要是由「一个湾区、两种制度、三个法域」的局面造成的。客观而言，「一国两制」既能为大湾区建设带来制度便利，也会为大湾区内4个要素（人员、货物、资本、资讯）的流通制造障碍。因为在「一国两制」安排下，粤港澳社会制度不同，法律制度不同，分属于不同的关税区。粤港澳3个不同的法域，有着不同的立法、行政和司法安排，从实体到程式都极为不同，而这也为区际法律冲突埋下了隐患。区际法律冲突在大湾区建设之前就存在，在推进大湾区建设过程中将会加剧。截至目前，粤港澳区际法律冲突除传统的民商事法律冲突之外，还体现为宪制性法律冲突、刑事法律与管辖冲突、国家豁免与国企豁免制度的差异等。正在香港上演的《逃犯条例》修改风波表明了在公法领域展开区际司法合作的困难。 实现大湾区法制对接需要打破常规 有论者指出，全面实现大湾区一体化取决于「四个对接」，即产业的对接、创新平台的对接、政策的对接、法律与制度的对接。前3个对接需要落实到第四个对接。徒有政策而无法律，短期而言，或者说对于珠三角九市而言，都不会构成太大的障碍；但是在两个特别行政区，政策落不了地，政策只会停留在字面上和口头上，因为特区的治理是法律治理，而非政策治理。前车之鉴，过往中央政府就粤港澳三地合作和泛珠三角（「大9+2」）地区合作出台过不少好政策，但是它们在特区执行不了，因为这些政策没能完全在地化、没有变成法律。 故而，本人认为，「法治湾区」既是湾区建设成功的基础和关键，同时也应该是大湾区建设的目标，故而应该提出建设「法治湾区」。实现湾区法律（law）与法制（legal system）对接，需要从「一国两制」的高度看问题，但是不能将「一国两制」视为障碍，反而要思索如何坚守「一国」之本、善用「两制」之便。 所谓打破常规，「跳出盒子来思考」（think outside the box），是指制度性创新，充分利用「两制」的灵活性。创新旨在解决统一与多元的问题，但创新是在「一国」前提下的创新，误读「一国」而提出不具参考价值的方案对解决问题没有帮助。打破常规，解决制度对接问题，目前来看，既要脚踏实地，又要高屋建瓴。就后者而言，本人认为，当务之急是设立粤港澳大湾区合作指导委员会（Steering Committee），由中央（全国人大或其常委会）授权，在中央人民政府的主导下，以两个特区政府及广东省政府三方作为平等主体出席，珠三角九市共同参与；其主要功能是不断推动重大决策和法律的制定，协调宏观行政事务，解决行政与法律冲突。 法律合作与争端解决制度的构想 突破粤港澳大湾区建设的法律困境，窃以为应该考虑以下5个要点： 一是变「软法」为「硬法」。变《深化粤港澳合作　推进大湾区建设框架协议》和《粤港澳大湾区发展规划纲要》这类指导性文件为全国性法律，确保粤港澳大湾区建设「有法可依」。在此之前，虽然中央主导出台了系列政策，粤港澳各城市亦公布不少政策举措，但此类文件属于「软法」的范畴；严格来讲，它们不具备「法律」的地位，不属于《立法法》规定的法律渊源。唯有全国人大及其常委会根据《立法法》，制定《粤港澳大湾区合作建设发展框架法》才能解决正当性、授权及粤港澳三方合作原则和方法问题。为此，可考虑借用法国法中「框架法」（Loi-Cadre）的概念，即由中央直接为粤港澳大湾区立法。粤港澳大湾区建设超越两个特区边界，不属于特区自治范畴，故全国人大或其常委会可以制定「全国性法律」，再根据港澳基本法第18条，分别列入港澳基本法附件三，在特区予以实施。 二是明确授权粤港澳三地制定省区级地方性法律，根据《框架法》直接落实大湾区发展规划纲要。一方面，应由全国人大或其常委会制定授权法（可以在《框架法》内完成授权），明确粤港澳三地立法机关的立法权限和立法机制，及时为粤港澳三地制定合作规范。另一方面，全国人大或其常委会也应授权（同样可以在《框架法》内完成授权）珠三角九市在大湾区建设合作背景下，根据实际情况和立法权限制定地方性法规。如此可解决立法时机和立法内容配套的问题，即确保各合作方同步立法，实现大湾区法律协同。 三是研究筹划设立大湾区冲突法法院（Conflict of Laws Court）。冲突法法院组织上独立于特区法院和广东法院。法院的设立必须有全国人大授权。化解大湾区法律冲突问题，最理想的办法是设立大湾区冲突法法院；同时，制定区际冲突法律规则，以解决管辖权和准据法适用问题。在出台全国统一的区际冲突法前，可鼓励3个法域在协商一致的基础上，各自制定区际冲突规则，或参照适用《涉外民事关系法律适用法》。若大湾区冲突法法院实在一时难以实现，亦可考虑在大湾区内指定管辖和准据法，在特定民商事领域适用香港或澳门法律，尤其是普通法；此处可以深圳前海合作区人民法院为试点。 四是设立粤港澳区际仲裁中心（Inter-regional Arbitration Center）。此仲裁中心仅受理港澳两个特区与珠三角九市的区际民商事纠纷。相对于大湾区冲突法法院而言，粤港澳区际仲裁中心更易实现，因为区际仲裁已有实践基础（如香港国际仲裁中心、深圳国际仲裁院），且粤港澳大湾区内有共同认受的基本规则（接近国际仲裁规则）。此外，大湾区各城市间不存在语言障碍。目前大湾区内有几家仲裁机构，现阶段可考虑指定其中一间或两间为区际法律冲突仲裁中心，适用共同认可的仲裁规则和关系方约定的准据法。 五是允许大湾区律师跨境执业。在粤港澳大湾区内，各方应该同意降低律师准入门槛，实现香港、澳门律师的跨境执业，互助互利。具体来说，要在CEPA（内地与港澳关于建立更紧密经贸关系的安排）规则的基础上，进一步解决代理问题、联营问题、港澳律师身分的「国民待遇」问题，以及要求港澳方面承认内地律师资格及其在港澳从业的可行方式方法问题。律师业务合作应该本着便利当事人、降低交易成本、互惠互利互补的原则展开。已有行内人士指明了大湾区律师人才培养、加强两地律师交流学习和制定共同使用的标准型行业文件的必要性。 归根结柢，合作是成功的前提，制度创新是成功的突破口。落实粤港澳大湾区制度构想，必须进行制度性创新和建构。 （文章观点仅代表作者本人）作者为香港城市大学法律学院教授来源：明报

文/朱国斌《紫荆论坛》专稿｜转载请注明出处2019年9月11日，国家主席习近平在人民大会堂会见新当选并获中央人民政府任命的澳门特别行政区第五任行政长官贺一诚时表示，澳门回归祖国20年来，向世界展示了具有澳门特色的「一国两制」成功实践。在社会各界总结澳门实践「一国两制」的成功经验之时，香港却深陷长达数月的社会动乱难以自拔。澳门居民的笑逐颜开，与香港居民的愁容满面，形成鲜明对比。同为「一国两制」之下的特别行政区，香港与澳门在「一国两制」的实践上存在明显的不同步。客观而言，一方面，澳门回归以来的成就有目共睹，香港回归后每次迈步都步履维艰；另一方面，香港与澳门的具体社会情况存在很大的差异，要求一方看齐或效仿另一方似乎也不实际。但是，在当下时节，总结澳门实践「一国两制」的成功经验，对比港澳特区在「一国两制」实践的现象上和实质上的差异，不是为了「扬澳抑港」，而是希冀香港能从澳门的成功经验中获得启示，对照以查找差距，并扬长避短，为暂时陷入困局的香港寻找解决方案。 「一国两制」实践：澳门的成功 「一国两制」在澳门的实践是成功的。若仅从宪制与法律角度观之，大体可归结为以下七大方面：其一，澳门特区能够有力落实《澳门基本法》，各有关方面严格按照《澳门基本法》办事。《澳门基本法》是澳门特区的宪制性法律，它明确了澳门特区的宪制性地位，厘定了中央与澳门特区的关系，规定了澳门居民的权利与义务，划定了澳门特区内部权力关系，是澳门回归祖国后保持繁荣稳定的根本保障。回归之后，澳门特区政府能够忠实地贯彻落实《澳门基本法》，为澳门特区的长期繁荣稳定奠定了坚实的基础。澳门回归祖国20年来，向世界展示了具有澳门特色的「一国两制」成功实践。图为中国邮政发行的《澳门回归祖国二十周年》纪念邮票其二，行政主导名副其实，行政长官有权有为。《澳门基本法》为澳门特区确定了行政主导的政治体制，给以行政长官为首的行政机关配置了广泛的行政权力，期待行政机关积极作为、有效施政。特别重要的是，这种政治体制得到澳门特区权力机关的普遍认可和积极配合践行。立法会对其自身的定位符合《澳门基本法》的预期：既要维护行政主导体制，全力配合政府高效施政，又要对政府行为进行必不可少的监督和制约，防止出现行政权力的偏差和滥用。其三，澳门法院秉持司法谦抑态度，充分尊重行政权与立法权及其行使。《澳门基本法》规定，澳门特区法院行使审判权，法院独立进行审判，只服从法律，不受任何干涉。回归以后，澳门特区法院在独立行使审判权的同时，谨守权力界限，秉持司法谦抑原则，充分尊重行政与立法机关的权力，不在政治上挑战行政长官的权威。澳门特区终审法院明确，只有在行政机关作出的决定，以不可容忍的方式违反适度原则的情况下，法院才审查行政当局是否遵守该原则。其四，中央在澳门特区有著显著的存在，且得到澳门各界的充分尊重和信任。澳门回归以来，中央支持行政长官和特区政府依法施政，支持和协助澳门展开对外交往，积极协助澳门特区维持治安和救助灾害，支持澳门融入国家发展大局。62017年8月23日，应时任澳门特区行政长官崔世安的请求，驻澳解放军在中央人民政府的批准下，协助澳门特区政府救助台风「天鸽」带来的重大灾害。如果没有澳门各界对中央的信任，这很难做到。其五，澳门特区宪制成功转型，澳门法院在裁判时积极援用《宪法》，客观上确立了宪法在特区的权威。澳门回归祖国标志著一次宪制和法制转型，即由葡萄牙治下的「殖民地」宪制转变为中国治下的特别行政区宪制。回归后，《宪法》与《澳门基本法》共同构成澳门特区的宪制性基础。《宪法》作为《澳门基本法》的上位法的地位得到澳门法院的承认，澳门法院在司法裁判中适时援引《宪法》，明确和维护澳门特别行政区是「中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域」的地位。澳门居民的国家认同感是「一国两制」和《澳门基本法》全面正确实施的重要支撑与保障。图为2019年12月6日晚，「澳门回归祖国20周年学界青年大汇演」在澳门举行，来自澳门等地的超过500名青年学生参与演出其六，澳门特区积极履行国家安全立法的宪法义务，维护国家的主权、安全和发展利益。根据《澳门基本法》第23条，澳门特区应自行立法禁止7种危害国家安全的行为。2009年1月6日，澳门特区立法会通过《维护国家安全法》。此外，澳门还于2018年9月3日成立维护国家安全委员会，积极履行特区维护国家安全的宪制责任。澳门的命运与国家紧密相连，维护国家安全即是维护澳门的稳定、繁荣和发展。其七，澳门特区的国民教育成功，澳门居民的国家认同感强烈。回归以来，特区政府十分重视居民的国民教育，在中小学课本中融入近代以来国家取得卓越成就的内容，令到澳门中小学生领略国家发展历程并为作为中国人感到自豪。民调显示，近八成中学生对「我是中国人」表示认同。澳门居民的国家认同感是「一国两制」和《澳门基本法》全面正确实施的重要支撑与保障。「一国两制」实践：香港的失落 反观香港则是另外一番景象。2014年发生的「占领中环」运动让香港社会遭到失控社会运动的破坏。自2019年6月爆发「修例风波」以来，香港社会秩序全面失控，公共安全面临严峻挑战，法治受到冲击与破坏，往昔繁华的街道硝烟四起，政府和警署成为攻击对象，政见不同者被恶意伤害，各种「装修」、「私了」事件频繁发生，居民的自由和安全失去保障，经济也进入技术性衰退，旅游和餐饮等行业陷入萧条或困境。一时间，「东方明珠」的风采不再，「香港已死」论调甚至开始传遍开来。对此，我们反思「一国两制」在香港的挫折和失落，可以归因为七个因素：其一，法治观念在「泛政治化」过程中逐步被扭曲变形，人们守法意识被冲淡甚至动摇。法治是香港的一张名片，也是港人引以为傲的核心价值。但是自2014年「占领中环」以来，「公民抗命」和「违法达义」等似是而非的法治观念甚嚣尘上，香港居民的守法意识逐渐被侵蚀和蚕食。在「修例风波」中，走上街头的大中学生，无一不是被灌输了「违法达义」和「勇武抗暴」等极端错误的想法，以违法甚至是犯罪的方式去践行他们认为的「正义」，并达致所谓「光复香港，时代革命」。正是这种扭曲的法治观与民主观的泛滥，令一向以法治著称的香港，一步一步走向「无法无天」的混乱境地。其二，行政主导有名无实，实权长官沦为弱势特首。《香港基本法》为香港设定了以行政为主导的政治体制，但是由于相应制度安排未能配套和泛民势力在立法会内外的日趋壮大，这种政治体制并未得到立法机关的充分尊重和社会认同。回归以来，行政与立法的关系始终处于僵持和纠斗状态。反对派议员认定「立法会的主要职能是监察政府」，为了「监察政府」，他们动辄「拉布」，不惜制造「流会」，以拖延甚至拖垮特区政府的法案、阻扰政府施政。以近期的事件为例，在反对派议员的「杯葛」之下，行政长官甚至无法按照「宪制惯例」完成在立法会宣读施政报告。行政主导的有名无实或曰名存实亡，导致大量社会、经济、民生问题得不到及时关注和解决。其三，法院取态司法积极主义或曰能动主义，著力制衡政府，司法覆核有被放任滥用之势。在回归后的很长一段时间里，香港法院（尤其是高等法院和终审法院）秉持司法积极主义，降低门槛接受对特区立法和行政行为提出的广义司法覆核请求，客观上形成对特区政府的有力掣肘机制。进入马道立（终审法院首席法官）时代后，终审法院似有检讨先前的司法积极主义态度，事实上对行政权和立法权给予一定程度的谦抑或尊让，但是这种司法立场也仅是力求达成某种权力关系的新平衡，而非西方国家法院普遍实践的那种司法谦抑主义。在司法独立的权力架构下，我们看到不少市民利用司法覆核，挑战特区政府的决策，如领汇案、皇后码头案、港珠澳大桥案、「一地两检」案。其四，中央在香港始终退居或被压制在第二线，但仍经常被批评为「西环治港」。香港社会普遍对中央的权力存在一种防范和抵御心理，重「两制」轻「一国」。一方面希望中央政府制定有利于香港的倾斜性政策，另一方面寄望内地与香港始终「井水不犯河水」。出于对香港民情的体察，中央坚持「港人治港」和高度自治，但即使如此，中联办正常履行职责，支持特区政府和香港居民的表态和行为，仍被反对派无端指责为「西环治港」和「干预特区高度自治」。其五，《宪法》作为香港宪制基础的地位未获广泛承认，香港法院在事实上排斥全国性法律在特区的直接适用。回归之后，《香港基本法》是「特区的宪法」之说经由法院判决流传甚广。20中央强调「宪法和基本法共同构成香港特区的宪制基础」，但是这种官方话语与法理未获香港法律界的承认和社会的认同。香港法院在司法裁判中也会援用《宪法》，但是仅有的被援用的《宪法》条款（如第31条和第67条第4款）多作为说理的依据，而非裁判的基础。此外，香港法院倾向于拒绝直接适用列入《基本法》附件三的全国性法律，并对转化为本地立法的全国性法律作司法审查。其六，国家安全立法长期缺失，致使特区无法履行维护国家安全的宪制义务。《香港基本法》第23条规定，香港特区应自行立法禁止7种危害国家安全的行为。然而，自2003年「反廿三条」大游行之后，特区政府再也未能将「二十三条立法」提上立法日程，导致国家安全立法在香港特区长期处于空白状态。几任行政长官甚至都不能旧事重提。香港的政治环境一直阻碍著重启二十三条立法时机的出现。据报导，是次「修例风波」中有不少境外势力的介入和参与，由于香港维护国家安全法律缺失，致使特区政府无计可施。其七，国民教育被抵制和对抗，香港居民的国家认同感不断减弱。回归伊始，「人心回归」工程错失良机，事后也未真正展开，国民教育无法在中小学得到制度性的落实。2012年，特区政府拟推行「德育及国民教育科」，结果引发大型「反国教」游行示威，迫使时任行政长官梁振英退让并宣布撤回「国教科」。国民教育的缺失，导致香港青少年国家观念残缺或缺失。香港大学最新民调显示，在18-29岁的受访者当中，认同自己是「中国人」的仅占2.7%，在30岁以上的受访者当中，认同自己是「中国人」的也仅占12.5%。国家认同的缺失从根本上不利于甚至阻碍「一国两制」的成功落实。香港是一个高度多元化、自由化的社会，在这样的一个人群代际分明、内部结构多元化的社会里，必然存在各种不同政治观点和意见，取得共识一致也相对较难。图为香港一所国际学校里来自不同国家的学生理解香港问题的特殊性和复杂性 「一国两制」在澳门取得成功却在香港遭遇挫败，其中自有值得香港反思之处。但是，我们也需要研究理解香港问题的特殊性和复杂性。其一，香港是一个国际大都市，亦是一个高度多元化、自由化的社会。以人口为例，澳门人口仅有60多万，香港人口却有750万，并且其人口来源和构成特别复杂。在这样的一个人群代际分明、内部结构多元化的社会里，必然存在各种不同政治观点和意见，取得共识一致也相对较难。其二，香港背负了更重的「历史包袱」。相当数量的香港居民是为逃避1949年政权演变和历次政治运动而迁徙定居香港的，这类人群甚至其后代对内地的成见很深，恐惧情绪显著。其三，英国对香港的殖民统治有异于葡萄牙对澳门的统治。不同于葡萄牙之于澳门，英国曾在香港进行「深度殖民」、「柔性殖民」，在「光荣撤退」之前积极系统地向香港居民灌输西式自由民主观念并予以实践操练，以至于香港在回归后，主权上归属中国，意识形态上仍旧归属西方阵营。 扭曲的法治观与民主观的泛滥，令一向以法治著称的香港，一步一步走向「无法无天」的混乱境地。图为2019年8月17日，香港各界人士在金钟添马公园举行「反暴力、救香港」集会，一位市民手举「香港不能再乱了！」的标语其四，香港是普通法家族的一员，法院适用并解释法律，享有审查行政和立法的权能和传统，制衡行政权和立法权被认为是天经地义的制度。尤其是，当下香港特区政府面临反对派攻击的「民主赤字」、「正当性缺失」，市民对法院保障人权和促进民主寄予厚望。其五，持续的繁荣稳定令香港经历了由「物质主义」到「后物质主义」的转变及伴随而来的价值变迁。香港在上个世纪七十到八十年代就实现了经济腾飞，在经济繁荣之下成长的年轻世代更加注重民主和自由。而1997年回归前后出生的港人一代（权且称之为「回归的一代」）无论行为模式和价值观念极为不同于前两代香港人（在此称之为「逃离的一代」和「腾飞的一代」）。人群的构成与价值取向是分析今日香港社会的重要指标。「一国两制」在香港的实践遭遇困难，一个根本性原因可能在于京港互信的缺失。早在香港回归之前，「一国两制」的总设计师邓小平就指出，「如果现在还有人谈信心问题，对中华人民共和国、对中国政府没有信任感，那么，其他一切都谈不上了。」30皆因「一国两制」并非严格的法律用语，其实施和界定有很大的弹性空间，这种弹性空间就取决于京港互信程度，有互信则海阔天空，无互信则捉襟见肘。 312003年，五十万人大游行令中央惊觉香港「人心不归」的问题，于是开始思考调整治港策略并酝酿加强对香港的管束。2014年「占领中环」发生以后，中央进一步调整治港方略，在「白皮书」中正式提出「全面管治权」和「监督权」，希冀纠正「一国两制」在香港的实践中「重两制，轻一国」的问题。但「全面管治权」的提法并没有获得香港社会的普遍认同和接受，不少反对派以「高度自治权」话语对冲或抵制中央「全面管治权」话语。这导致一种窘境：香港居民起先是不信任中央，然后是不信任中央任命的行政长官，然后是不信任行政长官领导的特区政府，最后是不信任警队及一切建制力量。可以说，京港互信的缺失是「一国两制」之路在香港越走越艰难的根本原因。 结语：重建互信、走出困境「修例风波」给香港带来的动乱和破坏令人痛心疾首。无疑，香港社会是病了，但还不到「宣告死亡」的时候。各方应秉持善意和耐心，为重病的香港查找病因并对症下药。「深层次的矛盾」是香港市民心生怨恨的直接原因，京港互信的缺失是「一国两制」在香港遭遇挫折的根本原因。带领香港走出困局，需要重建信任，包括香港市民对警队、特区政府和行政长官的信任，以及中央与香港社会之间的互信。对此，在坚持「一国」底线思维，坚决维护国家主权、安全、发展利益的前提下，本文作出以下几点呼吁：一是呼吁中央的大智慧。中央是香港的重要持份者，也是「一国两制」的终极责任人，中央对香港特区负有不可转让的政治与宪制责任。在需要作出重大决策（如领导人变迁）、战略调整（如分配确立香港在「一带一路」与大湾区的角色）和回应市民诉求时，中央该出手时应该果断出手，尽量照顾香港的利益及香港市民的感情，赢得多数人的民意和支持。二是呼吁特区政府改善管治能力。「公务员心态」和权力的傲慢导致行政长官及一众高官无法驾驭复杂的政治局势，无法直面群众的诉求，无法解决香港的深层次问题。管治香港这个复杂而多元的社会，必须要有政治家的心胸、智慧和魄力，行政长官及其管治团队需要在群众工作上做出更大更持久的努力。三是呼吁内地居民的同理心。香港与内地血脉相连，同为中华大家族成员。香港为中国的改革开放事业作出巨大贡献，也屡次在内地有难时伸出友爱的援手。即便今日看上去问题多多，香港的特殊作用和地位也是无人能取代的。「修例风波」令香港遭遇浩劫，此时的香港更需要内地的善意理解，和衷共济，而非割袍断义。四是呼吁香港社会躬身自省、回归理性。香港社会应当深刻反思：是否要继续坚持溢出法治边界的「民主」诉求，是否要继续主张没有边界的所谓「表达自由」，是否要无限度、无底线地姑息青年人违法犯罪，应该如何走出仇恨政治、发展责任政治，如何解决香港的深层次问题，如何面对内地和中央，如何在复杂的国际国内形势下找准自身定位。只有理顺这些问题的逻辑并找到答案，才能面对2047年以及「一国两制」的未来前景。注 释：本论文为本人参加研讨会的演讲稿基础上改写而成。作者为香港城市大学法律学院教授、法学博士、公法与人权论坛主任 本文发表于《紫荆论坛》2020年5-6月号42-49页

朱国斌/香港城市大学法律学院教授、法学博士底高扬/深圳大学港澳基本法研究中心助理教授、法学博士章小杉/香港城市大学法律学院博士后研究员、法学博士《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处四、香港特区行政长官职权实施效果的评估及其原因剖析 本文在前面部分分别从文本逻辑和应然角度分析了基本法文本中行政长官的法律地位与职权，从历史角度追溯了香港特区行政长官职权设置的逻辑，可以推出当时立法者意欲通过权力的倾斜性配置，来形塑或构造一个比较强势的香港特区行政长官，以及由行政长官领导的特区政府。然而令人遗憾的是，香港回归23年以来，行政长官给世人留下「弱势特首」、「跛脚鸭」的印象，历届行政长官在施政纲领中的伟大抱负最终成为一纸「辛酸泪」。更令人惊愕的是，第三任行政长官曾荫权遭到立法会弹劾后被司法定罪锒铛入狱。香港特区行政长官职权不能不说是强势的，但其真实运作为何差强人意？导致香港特区行政长官从文本上的强势特首变为事实上的「弱势特首」的原因是什么呢？或者说什么因素直接和间接地制约了香港特区行政长官职权的落实与实现？本部分尝试著对这些问题作分析解答。2020年10月28日，香港特区行政长官林郑月娥到访位于深水埗的保良局梁安琪幼稚园暨幼儿园，了解学校为有特别学习需要的幼童提供的服务（一）香港特区行政长官职权实施效果的评估自回归以来，香港已产生过四任行政长官。我们发现，行政长官的职权落实不仅屡屡遭遇立法会（权）的阻扰（表现为立法会的「拉布」或流会），时常被起诉到香港法院，甚至作为特区政府首长无法有效领导指挥整个行政系统。下面，本文从立法、行政、司法等多个方面举例对上述行政长官职权实施效果作具体评估。在立法方面，行政长官职权未落实的典型例子就是基本法第二十三条到现在为止尚未得到落实和2019年夏以来发生的「修例风波」。基本法第二十三条规定香港特区应自行立法维护国家安全。然而2003年，时任行政长官董建华及其领导的特区政府在推进第二十三条立法过程中引发了游行示威活动，原本支持政府立法的自由党也临时倒戈，导致第二十三条立法无法获得立法会多数票而被迫搁置。2019年6月至7月间，反对派组织大规模示威游行活动，反对政府修订《逃犯条例》动议，最终迫使行政长官对公众道歉、政府宣布无限期搁置修法。除此之外，立法会对行政长官职权实施的影响，还反映在立法会及其属下委员会对行政权的影响。比如1999年，时任立法会议员吴霭仪因不满律政司司长梁爱诗对胡仙案及港人的内地子女居港案的处理，对梁爱诗提出不信任动议；在香港居屋短桩事件中，立法会议员对房委会主席及房屋署署长提出不信任案；2003年，对财政司司长梁锦松提出不信任动议；财务委员会在广深港高速铁路拨款申请案、长者生活津贴议案、四川地震捐款1亿港元的拨款申请案、新界东北开发拨款案等恶质「拉布」，阻挠议案的表决；尤其对有益于香港经济、方便出行的高铁「一地两检」方案等，反对派议员以「拉布」方式阻挠相关法案通过，等等，不一而足。尽管立法会的不信任案、「拉布」等不具有法律效果，但其所形成的巨大政治压力以及耗费的制度资源与公币，导致本可以获得民意支援的民生工程搁置或「流产」、迫使问责官员辞职，严重制约了行政长官职权的落实与实现。在行政方面，行政长官职权的落实，离不开行政系统特别是公务员系统的支援和配合，立意良好的公共政策需要由高效率、高品质的行政机关来执行和落实。港英时期给香港特区政府留下的一笔遗产就是廉洁高效的公务员系统。可惜，在董建华第一任行政长官期间，行政长官难以直接调动支配公务员队伍，导致行政长官与行政机关沟通受阻、指挥不畅、执行不力，直至「高官问责制」推行之后，情形方才得以改善。然而，时至今日，现实运作却有悖常理，问责官员没有整体团体意识，许多上司埋怨指挥不动所管辖的公务员，官僚机构对民意回应不足、行政效率不彰，与香港居民对公共服务越来越高的要求之间存在不小的差距，严重限缩了行政长官的管理空间和管治能力。在司法方面，司法独立是香港社会极为尊崇的核心价值，其不仅意味著行政长官、行政机关、立法机关、社会方面等不得干预司法，还意味著司法要恪守本分、尽职尽责。司法权制约立法权、行政权，是香港政体之下权力分立架构的应有之义。但香港法院自回归后确立了一种司法积极主义（Judicial Activism）的姿态，对行政权力采取积极的司法行动，对行政过程加以干预，加重行政权力实施的司法责任。比如在「吴嘉玲诉入境事务处主任案」中，终审法院以「宪法监督者」的身份，裁定《入境条例》因违反基本法而无效，并裁定撤销入境事务处主任的行政决定。在涉及对基本权利限制的案件中，终审法院增加了证明限制行为具有合理性的司法责任。还比如，朱绮华就环评报告申请司法审查，逼停造价逾700亿港元的港珠澳大桥，朱凯迪就皇后码头拆迁申请司法覆核，郭卓坚就「丁屋政策」提请司法覆核等，都显示司法之于行政的制约以及司法参与公共政策的制定。除此之外，特区法院对公务员管理体制、市政管理等其他众多行政领域积极采取司法行动，增加了行政长官职权实施的难度，降低了行政效率，客观上造成了巨大的制度、财产损失。除了立法、行政、司法方面对行政长官职权的实施带来上述负面影响，来自香港媒体、社会舆论、政治团体、本土极端分裂势力等方面的批评、攻击、阻扰也给行政长官施政制造了不少麻烦，带来诸多管治难题。当然，行政长官是应该受到来自社会各界的制约和监督的。综上所述，自回归以来，香港社会环境愈加复杂，行政长官职权的落实遭遇来自方方面面的制约和掣肘。正如2004年4月香港特区政府政制发展专责小组报告所坦承的那样：「行政与立法机关只能互相制衡，但不能做到充分互相配合，加上在现行制度下，行政长官在立法会中没有固定的支持，以致对行政主导及施政效率造成不良影响。」可以说，基本法赋予行政长官的广泛且强力的职权并未带来令人满意的管治效果。董建华中道辞职、曾荫权锒铛入狱、林郑月娥民望屡创新低等，香港行政长官似乎由基本法文本中期待的强势特首沦落为香港现实社会中的弱势官员，这样的局面不仅背离了立法初衷，不利于香港社会持续发展，还严重影响了中央对香港特区的管治权威和威信。进一步推进香港行政长官职权的落实与实现，提升香港特区的管治威望和效果，是保证「一国两制」成功实践，维护国家安全、主权和发展利益以及继续保持香港繁荣稳定的重大而紧迫的课题。（二）香港特区行政长官职权难以落实的原因从上面的效果评估中，可以得知，制约香港特区行政长官职权落实的因素是多元的，既有行政长官自身原因也有外在原因，既有制度原因也有人为原因，既有香港内部原因也有外部原因。本部分结合香港回归前后的体制变化、基本法文本设计和实践情况对比等，著力分析下面几方面的原因：1.香港社会环境十分复杂。港英时期的香港社会处在威权政体下，港督集大权于一身，政府的职能是有限的，香港市民虽无民主，但是享受著较宽松的社会、经济和人身自由。随著中国恢复对香港行使主权，行政长官施政面临的社会政治环境发生了巨大变化。英国在撤退前将代议民主制引入进香港政制，让香港居民尝到民主的滋味。这些改革措施客观上深刻改变了香港社会政治环境：殖民政府的权威被严重削弱，社会上不断出现政治上的「反对派」，弱化的政府被一大群「零碎权力」包围，政治环境异常动荡。对于中国来说，这便成为设计香港未来政制所需面对的新的政治现实。回头再看，港英时期的这些「民主改革」实际上在一个没有民主传统的殖民管治地区开启了政党政治、社会运动、甚至媒体暴力的大门，这就使得基本法设计的行政长官制度与香港现实复杂的社会环境出现难以弥合的政治鸿沟。2.香港特区政治体制内部的矛盾。中央政府一方面为保证香港的平稳过渡和政制衔接，刻意主观上保留了港英威权体制下的行政主导架构，以港督体制为蓝本设计了一个以行政权为主导的特区政制；另一方面将大量的民主元素嵌入基本法条文和之下的政治制度中，使立法机关从之前的咨询机构转变为有实权的政治权力，同时以选举使其获得了民主正当性。于是乎，香港的政治体制实质上是集（理想中的）威权政治与（实际的）民主政治于一身的「矛盾体」，殊不知威权政治的维持与民主政治的运作是一对不可调和的悖论。这一制度安排实质上蕴含了立法对行政的制衡关系，加大了行政长官为政府首脑的行政机关主导制度运作的难度。此外，这种制度设计事实上带来了香港政治权力结构的变化，即由港督时期的纵向权力「命令—执行」结构变为香港特区的横向分权结构，回归前那种行政相对于立法的「主导」地位和优势权威基本消失了，尤其在香港民主化浪潮大背景下，港英时期的「行政主导」特征被彻底掩盖了。行政相对于立法的优势被削弱了，行政主导运作起来就难上加难。3.行政长官职权的过度模糊性。以本文第二部分中对基本法第四十八条规定的职权类型化研究来看，第（一）（二）（五）（七）（八）（九）（十一）（十二）项职权为行政长官的实体性权力，而第（一）（四）（七）（八）（九）（十）（十一）（十二）（十三）项职权是行政长官的完整性权力，对比可以看出第（二）项作为行政长官的实体性权力却不具有程序上的完整性。再进一步考察，可以发现行政长官实体性权力中蕴含著大量开放性的具有不确定性的概念，比如「领导」、「负责」、「代表」等。何谓领导、负责、代表？这些职权缺乏下位的、相应的制度匹配，导致行政长官宪制地位的模糊性和虚无性。尽管自回归以来，香港还是对这些模糊性职权进行了制度细化，比如在「领导」之下设置了「高官问责制」，加强了行政长官对行政系统的掌控能力。然而，对于香港复杂的政治环境，尤其是立法会中的泛民派挑战，行政长官职权过度虚化而无法有效应对。比如基本法第七十三条规定了立法会就任何有关公共利益问题的辩论权，立法会中的反对派议员就借此对特区政府提出的法案、议案搞恶质「拉布」，行政长官对之表现出无能为力，最终只能依靠立法会主席终止辩论的「剪布权」。所幸，该「剪布权」获得法院判例的认可。此外，正如前面所分析的，行政长官的职权处于一种混沌状态，即行政长官作为香港特区首长所拥有的特首权，与作为香港行政机关首脑所拥有的行政行政权混为一体，这当然是由行政长官角色的合二为一所决定，但是由此导致的后果就是，期望中的香港特首所具有的那种超然性，始终因被贴上行政权的标签而屡屡陷入行政与立法、司法的纠缠与争议中。如此一来，作为香港特区首长的最高法律地位何以在现实社会中得到彰显？4.香港政党政治的深刻影响。应该说，香港特区行政长官职权难以落实的根本原因就是快速生长的政党政治。在港英时期，政党政治是不存在的（至少在制度层面），港督的意志依靠威权就可以通过政治精英（如立法、行政两局议员）得以传达到社会，并由此确立高度权威，以实现香港的有效管治。然而，香港逐步走向局部民主化的过程中，尤其在回归后缺少港英威权所形成的缓冲作用时，贵族型政治精英被打散，政治精英团体走向分化，民粹政治、大众政治乃至街头政治日益壮大并成为气候，分属不同建制派政党的上层精英对政党、选民的忠诚远远胜过对特区政府和行政长官的忠诚。在行政长官在议会无政党支持的情况下，如果行政长官职权的实施与该政党或所代表选民的利益一致时，则可以得到后者的支援而顺利进行；如果行政长官职权的实施与该政党或所代表选民的利益不一致或直接冲突时，则不但得不到后者的支持，反而会受到后者的百般阻扰。比如，2003年基本法第二十三条立法过程中，具有建制派性质的自由党（以田北俊为首）为了维护自身政党的利益，防止被自己的选民抛弃而临阵倒戈，直接导致第二十三条立法的「流产」和事实上的永久搁置。2019年春夏之交，《逃犯条例》修订没有政党的压倒性支持，行政长官再次遭遇「滑铁卢」。这些制度性的阻力导致基本法中有利于行政长官职权实施的制度无法有效发挥效用，甚至形同虚设。比如辅助行政长官决策、沟通行政与立法关系的行政会议制度，一方面，就反对派议员而言，他们以行政会议要求成员对决策过程和决策结果保密，而政党成员不能服从为由，拒绝参加行政会议，从而导致行政长官无法听到立法会的反对声音；另一方面，就建制派议员而言，即使成为行政会议成员，他们在考虑问题的时候，往往以自身政党利益为宗旨，把向选民负责、听选民的话作为自己的动力、方向和主要考量，而无法像港英时期行政局议员那样以维护港督和政府的权威为重，从而导致行政长官听不到真实的咨询意见或者得不到行政会议成员的衷心拥护。在现代政治中，政党具有表达、反映、塑造甚至操纵民意的功能。但目前香港的政制「阉割」了政党的执政功能，致使行政长官职权的落实缺乏充足的政治资源、行政长官与立法机关无法有效衔接。 五、真正落实行政长官职权的路径 没有一种政制模式是普适的，任何政治体制设计得再完美，体制内部的冲突都是不可避免的，这是分权制衡原则在实践运作中的常态。因而，面对香港行政长官在职权行使的过程中出现的种种问题，在考虑到基本法提供的制度性便利前提下，应该总结经验教训，提出建设性的完善意见。本部分结合前面的分析，分别从理念和实践的维度提出推动香港特区行政长官职权进一步落实的具体建议。（一）推动香港特区行政长官职权进一步落实的理念之维首先，引入和使用「特首权」的概念。如前所述，行政长官既是特区的首长，也是特区政府的首长，即是香港特别行政区名副其实的「双首长」。这种制度安排令身兼两职的行政长官享有实权，但是有时也会使得行使特首权的行政长官，被视为行使行政管理权的行政长官，从而令行政长官作为行政机关的一部分，陷入与立法机关及司法机关的权力缠斗，不利于维护作为特区首长的行政长官的权威。适当区分首脑权与特首权，有利于凸显作为特区首长的行政长官的超脱性和权威性，令其从香港特区整体利益著眼，更好地对中央人民政府和香港特别行政区负责。本文第二部分区分了行政长官的特首权与首脑权，指出基本法第四十八条规定的执行法律、提请中央任命主要官员、依法任免各级法院法官、执行中央人民政府的命令、代表特区处理对外事务、决定公务人员是否向立法会作证、赦免和减轻刑事罪犯的刑罚、处理诉愿和申诉、法案签署权和法律公布权，第五十条规定的解散立法会的权力，第五十一条规定的临时短期拨款批准权，以及基本法未规定的荣典权和解释基本法的间接动议权等，宜界定为行政长官的特首权。在官方法理构建上，可以围绕特首权概念，重新梳理行政长官的职权和制度体系，形成内涵明确、结构清晰、功能适当、逻辑严谨的特首权体系。其次，正视香港特区政治体制中的分权与制衡。毫无疑问，「行政主导」是香港特区政治体制的一个显著特征，也表达了治港者对特区管治的美好愿景。然而，行政主导不代表香港特区没有分权与制衡——如果说香港特区没有分权与制衡，那么回归以来行政机关与立法机关及司法机关的纠缠与互动无疑就是一场幻觉。基本法的起草者在描述香港特区政治体制时，用了「既相互配合，又相互制衡」的字眼。事实上，配合与制衡是一体两面：说行政机关需要立法机关的配合，等于说立法机关有不配合行政机关的权能。配合与制衡是一种动态关系，有时行政机关与立法机关会相互配合，有时行政机关与司法机关会相互制衡。这是基本法的文本与香港特区的实际情况决定的。以「行政主导」描述香港特区的政治体制，表达了一种高效管治的美好愿景。但是治港者必须看到，这种以行政权为主导的体制是建立在分权与制衡的基础之上的。精确而简洁地描述香港特区政治体制，或可考虑学者提出的「行政长官制」。理论上，重新描述香港特区政治体制，有助于将行政长官作为独立的宪制单元凸显出来。根据香港特区的实际情况，调整对香港政治体制特征的描述，既不违反基本法的精神，而且是非常适当的。再次，考虑在香港特区开放政党政治制度空间并使之制度化的可能。不论在法律文本上，还是在特区实践中，行政机关与立法机关都是两个相对独立的机关；它们有各自的运作逻辑。但是，为了确保特区政制顺利运作，二者的相互配合又是必不可少的。这意味著，在行政机关与立法机关之间，必须有一个稳固且常态化的纽带。在西方国家和地区，维系行政与立法关系的纽带是政党及其制度。然而，在香港特区，行政长官不能有任何政党联系，行政会议又无法发挥其应有的作用。于是乎，貌似大权在握的行政长官，在立法会孤立无援，在需要多数议员支援时，往往得不到其所需的支持。而这，是香港特区行政权无法主导的重要原因之一。如果允许行政长官有政党联系，那么行政长官就有机会在立法会得到稳定的支持，从而确保行政机关与立法机关的相互配合。其实比较而言，无论在议会制国家还是在总统制国家，首相和总统都代表政党或由政党支持的。客观而言，虽然基本法没有赋予香港政党任何地位，但是它也没有明文禁止政党在香港运作。也就是说，开放香港政党政治的制度空间，无须修改基本法或作重大政改，只需国家转变对政党政治的观念和态度。虽然如果允许行政长官有政党联系，可能会导致他／她对中央与对政党的「双重效忠」的问题，但是在绝大多数时候，中央的利益应该就是建制派政党的利益，二者并没有不可调和的根本矛盾。在此建议，对港工作部门认真考虑政党政治的现实与制度优势，高度重视行政长官需要政党支援的问题，并从理论上打破关于香港政党政治的传统观念。（二）推动香港特区行政长官职权进一步落实的实践之维首先，善用行政会议，构建「管治联盟」。虽然制度设计者未预料到香港政党政治的蓬勃发展，但是他们考虑到行政长官作出决策时需要听取多方意见及平衡多方利益，于是设计了协助行政长官决策的行政会议。行政会议的成员由行政长官从行政机关的主要官员、立法会议员和社会人士中委任，其任免由行政长官决定。在缺乏政党联系的情况下，行政长官要善用现有的制度资源，在行政机关与立法机关之间建立实质且稳固的联系。行政会议是协助行政长官决策的机构，相当于由行政长官组建的「小内阁」。但是现在的行政会议没有发挥其应有的作用。将来行政长官在委任行政会议成员时，应当考虑委任一些有远见、政治中立、包容性强、有全域观、有责任感的人士。行政会议应当给行政长官提建设性意见，帮助行政长官完善和维护其决策。经委任的行政会议成员也应恪守职业道德，在行政长官决策之前，可以畅所欲言，表达不同的意见，考虑各种可能性，在行政长官决策之后，就应义无反顾地支持行政长官的决策。其次，细化和具体化行政长官的职权。就目前而言，有必要将抽象而模糊的职权具体化、体系化、制度化，增强职权行使的可识别性、可操作性、认受性。基本法有关行政长官职权的规定总的来说过于宏观，这或许跟基本法的宪制性定位以及立法者「宜粗不宜细」的理念有关。就具体落实而言，必须围绕基本法中的行政长官职权发展其下位概念，形成行政长官职权的职权体系和制度体系，从而使行政长官职权从卡尔﹒施米特的政治神学走向规范的法律科学。长远来看，要考虑制定《行政长官权力与特权条例》，逐条逐款落实基本法关于行政长官职权的条款，并为权力行使提供指引。例如基本法第四十八条第（一）项职权中的「领导」，可以发展出计划、组织、决策、命令、控制、监督等下位概念，而其中的「监督」已经形成香港政制中的高官问责制度。我们还可以将其中的「命令」形成行政长官在紧急情况下的令状制度，等等。就特首「行政令」性质而言，尽管当事方可以在司法审查中挑战命令的合法性和合宪性，但是必须从理论上确认这类命令具有普遍的法律效力。再次，重视行政长官本人的管治能力建设。基本法希望建立的是一种以行政长官为主导的政制架构，而保证这种宪制架构有效运作，需要一个有很强的公信力和能力的行政长官。因此，推动行政长官职权的进一步落实，必须回到行政长官本身。一方面，要严格考察行政长官的人选。国务院港澳办公室前主任王光亚曾提出，中央对行政长官的人选有四个标准：爱国爱港、中央信任、有管治能力及港人拥护。这四点要求确实是胜任行政长官职位、有效管治香港特区所必需的。除此之外，行政长官还应具有丰富的政治经历，具备相当的政治敏感性，确保在重大政治事件决策过程中，不会做出不接近民意的抉择。另一方面，要加强行政长官政治伦理与职业伦理教育，全面提高行政长官的政治素质与管治能力。作为香港特区的行政长官，他/她必须有理想、有信念、有担当、有魄力，具备忠诚、敬业、公正、廉洁、亲民等品质。最后，适时重启政改，加强行政长官的认受性。必须承认的是，当下并非重启政改的良机。此时重启政改，只会令香港社会变得更加分化，甚至制造新的政治议题，令香港社会陷入无日无之的政治争拗和混沌中。然而，从长远来看，香港政制必须向前行，这是恢复香港特区管治权威的必要之举。香港特区的政治体制，已经离开了威权的此岸，却又到不了民主的彼岸，这种中间游离状态使得行政长官在施政时进退失据。让一个民意基础薄弱的行政长官去「主导」直选产生的立法会，不仅行政长官本身「没底气」，「民意关」也是难以通过的。要将行政长官从这种困境中解救出来，就必须令行政长官本身有香港民意的支持和背书。因此，待时机成熟时，在「一国两制」原则的指导下，根据基本法第四十五条，达成行政长官普选的共识方案，是解决行政长官职权进一步落实中的「民主赤字」的关键之举。 结  语 从法律文本中的强势政府，到实践中的弱势管治，香港特区政治体制的运作呈现了理想与现实之间的巨大差距。这应该是制度设计者始料未及的，也是关心香港前途的人所不乐见的。行政长官的职权无法落实，是特区管治困难的一大肇因。本文分析了行政长官在香港特区的宪制地位，划分了行政长官职权的基本类型，追问了行政长官职权的设置逻辑，也考察了行政长官职权实施效果。为了确保香港特区管治有力，基本法给行政长官配置了多项重要的职权，行政长官无疑应该是香港特区的实权首长。但问题的关键在于，行政长官行使职权在很多时候都需要来自其他方面的配合，而行政长官在施政时往往得不到其所需的配合，从而导致雄心勃勃的行政长官在推行其政策时举步维艰。行政长官的职权得不到落实，有许多方面的深层原因，这并非某个政治强人凭一己之力可以改变的。近期的事态表明，落实行政长官的职权、提升特区政府的管治效能刻不容缓。而要提升落实行政长官的职权、提升特区政府的管治效能，就要有一套从理念到实践的改革/改良方案。本文提出引进特首权的概念、正视特区政制中的分权制衡、考虑开放政党政治、善用行政会议、细化行政长官的职权、重视行政长官的管治能力建设以及选择适合时机重启政改等建议，希望有助于增强特区政府的管治能力，提高特区政府的管治效率，提升特区政府的管治认同，有益于形塑一个忠诚、廉洁、高效、公正且服务市民的特区政府。* 本文接上期内容。本文发表于《紫荆论坛》2020年11-12月号第50-57页 

朱国斌I 香港城市大学法律学院教授、法学博士底高扬I 深圳大学港澳基本法研究中心助理教授、法学博士章小杉I香港城市大学法律学院博士后研究员、法学博士《紫荆论坛》专稿|转载请标明出处 8月12日，行政长官林郑月娥在行政长官办公室会见民主建港协进联盟立法会议员（图香港特区政府新闻处）（二）完整性权力与不完整性权力 按照职权的行使与实现是否依赖其他机关，本文将行政长官的职权划分为完整性权力（或自主性权力）与不完整性权力。其中，完整性权力是指在行使时不依赖其他部门或机关的行为就可以达到具体事务的终局状态的行政长官的权力。不完整性权力，简而言之，就是在内容上具有不完整性，或在程序上具有非终局性，或在效力上具有附条件性的行政长官的权力。下面，本文依据上述定义简单分析《基本法》第四十八条的行政长官各项职权，从整体上对行政长官职权作出完整性和不完整性的权力划分。 第一项职权是「领导」特区政府，由于行政长官具有特区政府首长的宪制性地位，不依赖其他机关就可以实现对特区政府的领导，所以该职权是完整性权力。第二项职权为法律的执行权，执行法律离不开对法律的解释，但《基本法》将其解释权赋予了全国人大常委会和香港法院，所以该职权是不完整性权力。第三项职权赋予了行政长官「法案签署权」「法律公布权」「财政预算案签署权」，根据原文规定，很容易判断出「财政预算案签署权」和「法律公布权」是完整性权力，因为行政长官签署立法会通过的法案、财政预算案后，就可以直接报备案或进行公布，该案件就达到终局状态了。就「法案签署权」而言，根据第四十九条、第五十条及五十二条第二项可知，原立法会或重选立法会可能相继通过所争议法案，不但法案无法达到终局状态，行政长官还可能被迫辞职，因此，行政长官的「法案签署权」为不完整性权力。根据前面的分析，很容易判断出第四项的政策决定权和行政命令发布权为完整性权力。第五项职权中，由于行政长官提名及建议免除政府主要官员需要报请中央人民政府决定，因此该职权是不完整性权力。第六项的法官任免权中，由于终审法院法官和高等法院的首席法官须经立法会的同意，因此是不完整性权力。第七项职权是对除法官、政府主要官员以外的其他负责政府公务人员的任免，由于这些人员经行政长官作出任免决定后就发生最终的法律效力，因此是完整性权力。第八项职权中，行政长官在执行中央人民政府的指令时，尽管需要其他部门或机关的支援和配合，而且指令的实现很大程度上依赖于政府各部门的能力和效率，但是在「主要官员问责制」之下以及根据上述第七项权力，行政长官具有执行指令的充分权威，故该职权是一项完整性权力。同理，第九项职权也属于完整性权力。第十项职权涉及向立法会提出关于财政收入或支出的动议，只要行政长官批准了，该动议就通过了，因此该职权是一项完整性权力。第十一、十二、十三项职权中行政长官「决定政府公务人员作证和提供证据」「赦免或减轻刑罚」「处理请愿申诉」都不会受到制约，且不依赖于其他部门或机关，一旦作出就具有终局效力，因此这些职权都是完整性权力。 综上所述，《基本法》第四十八条第一、四、七、八、九、十、十一、十二、十三项行政长官职权是完整性权力，第二、五、六项是不完整性权力。第三项职权中的「法律公布权」「财政预算案签署权」是完整性权力，「法案签署权」是不完整性权力。 如此区分行政长官的完整性权力与不完整性权力的意义在于：在理论上，有助于从外部探析行政长官职权行使与中央政府、特区政府、特区立法会、特区法院等关系，使这些关系具体化、过程化、视觉化，方便从理论上找出行政长官职权落实的风险所在，为进一步推动行政长官职权落实提供理论指引。在实践上，有利于找寻制约行政长官职权落实的原因或症结所在，通过条分缕析式的职权分析，为每一项职权落实环节出现的问题找出背后原因并提出解决方法，从而为健全行政长官职权行使程序、提升行政长官职权行使效果提供可操作性的方案、措施。 （三）特首权与首脑权 林郑月娥就应对疫情拍摄短片向市民作出呼吁（图香港特区政府新闻处）根据行政长官的双重角色，本文将行政长官的职权划分为特区首长权即「特首权」和特区政府首长权即「首脑权」。1香港特区首长和特区政府首长是两个不同的宪制角色，根据香港特区的实际情况（甚至考虑到回归前香港管治的经验），《基本法》将这两种角色同时赋予香港行政长官一人。在前面分析行政长官的法律地位时，本文指出香港行政长官是实权特首，不是虚位特首，其具体体现就是行政长官同时拥有特首权和首脑权。那么这里如何区别划分特首权和首脑权？本文认为，特首权可以被描述为行政长官作为香港特区的代表在需要以「香港特区」名义行为时所具有的权力，具有宪制性、政治性、宏观性、整体性、对外性等权力属性。首脑权可以被描述为行政长官作为特区政府（Administration或 Government）的首长在需要以「特区政府」名义行为时所具有的面向行政系统内或面向立法或司法权力时的权力，具有管理性（Administrative 和／或Managerial）、部分性、互动性、对内性等权力属性。下面，本文依据上述权力属性简单分析《基本法》第四十八条的行政长官各项职权，从整体上对行政长官职权按此标准作出特首权和首脑权的划分。 第一项职权是行政长官作为特区政府首长而具有的领导权，其具有面向特区政府的管理性和对内性、限于行政层面的部分性，因此该职权是首脑权。第二项职权是行政长官向中央人民政府负责的一项极为重要的内容2，目的是保证《基本法》和其他法律在香港得到良好实施，具有政治性、对外性和整体性等权力属性，因此其宜界定为特首权。第三项职权中，行政长官是否签署和公布立法会通过的法案的标准在于该法案是否符合香港整体利益；此外，该职权是对第二项职权的具体适用，即签署和公布该法案要向中央人民政府负责，因此该职权属于特首权。而由于香港特区财政独立，签署立法会财政预算案是面向特区政府的，所以该职权属于首脑权。第四项职权是面向特区政府的，具有管理性、对内性和部分性，因此是首脑权。第五项职权同样是向中央人民政府负责的表现，且这种任免是在香港特区层面作出的，因此属于特首权。第六项的法官任免权是面向行政系统之外的，是行政长官代表香港特区对法院法官进行任免，因此属于特首权。根据前面的分析，第七项职权是任免负责政府公务的其他人员，其具有管理性、对内性的特点，因此是首脑权。第八项和第九项职权同样是行政长官代表香港特区向中央人民政府负责的重要表现3，尽管第九项规定的是「代表特区政府」，但处理对外事务的名义一定是香港特区，而不是特区政府，因此这些职权宜界定为特首权。第十项是行政长官代表特区政府向立法会提出动议，是行政运作的重要组成部分，因此该职权应为首脑权。第十一项职权是基于香港特区的整体安全和重大公共利益来考虑是否行使的，其实质是广义的行政权对立法机关（立法权）的制约，并与立法机关发生互动，因此该职权宜界定为首脑权。第十二项职权类似其他国家元首享有的特赦权，其启动具有法律的和政治的考量，行政机关的首长是不能行使该权力，故该职权只能是应为特首权。第十三项处理请愿和申诉的职权属于政府应有的权力，其性质属于首脑权。 综上所述，《基本法》第四十八条第二、五、六、八、九、十二项行政长官职权是特首权，第一、七、十、十一、十三项是首脑权。第三项职权中，签署立法会通过的法案和公布法律是特首权，签署立法会财政预算案属于首脑权。第四项职权中，决定政府政策是首脑权，发布行政命令是特首权。 行政长官的职权作特首权与首脑权之分具有重要的理论与实践意义。在理论上，第一，由于作为特区政府首长的行政长官不是由全民直接选举产生，因此该角色不适合与具有民选成分的立法会发生直接制约关系，否则其容易陷入「反多数」甚至「反民主」的陷阱，为泛民主派质疑其民主正当性提供论据。将特首权和首脑权作区分，使得作为特区首长的职权，适当与作为政府首长的职权相分离，令行政长官拥有相对于立法机关的超脱性或超然性。尽管行政长官的权能总量没有变化，但根据香港实际情况进行了重新配置，这或许才是香港宪制安排的独特性所在。第二，在某些场合里，具有首脑权的行政长官实质是具有特首权的行政长官的「执行者」，即在面向中央或对外关系中，代表香港特区的只能是具有特首权的行政长官，这样有利于理顺行政长官自身的内部职权结构和分配。第三，区分特首权和首脑权的另一个重要理论意义是为司法审查确立边界。特首权不仅具有法律性，还具有政治性，明确其部分行为不受司法审查，从而有助于塑造或强化行政长官的权威性、超然性。当然这并不代表行政长官的行为完全不受限制或制约，立法会可以对其提出弹劾动议，终审法院可提请全国人大常委会作出《基本法》解释与决定。在实践上，通过区分特首权和首脑权来相对剥离行政长官的双重角色，厘清行政长官角色目前的「混沌」状态，从而减少实践中因为行政与立法、司法的相互制约关系而导致行政长官面临的尴尬环境和「跛脚鸭」状态。香港行政长官作为实权特首的「实」不是像美国总统那样仅仅体现在行政权上，还「实」在行政长官的特首权具有排他性（如在处理与中央关系或对外关系时），并且具有真实力量。尽管在实践中，行政长官角色合二为一，人们一时难以区分特首权和首脑权，但从长远来看，让作为香港特区首长的行政长官摆脱「无权」、「少权」、「跛脚」甚至「瘫痪」状态，通过学说梳理、官方法理重构、特区司法审查及《基本法》解释等渠道，逐渐分离行政长官的特首权和首脑权，对提升行政长官的权威和实力是有利无害的。 7月31日，中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署与香港特别行政区维护国家安全委员会举行协调会议。图为与会者在会议前合照（图∶香港特区政府新闻处）（四）《基本法》第四十八条以外的职权 从《基本法》文本及其实践来看，除第四十八条外，第五十条第一款赋予了行政长官一定条件下解散立法会的权力。根据前面的分类标准，本文认为行政长官的这一职权是其法案签署权的延续或结果，仍是基于香港特区整体利益考虑，且行政长官解散立法会具有政治性和不可诉性，因此宜界定为特首权而非首脑权。尽管第五十条第二款规定须征询行政会议的意见，但不能制约行政长官的决定效力，因此属于实体性权力和完整性权力。值得一提的是，在行政长官解散立法会的过程中存在著一条「权力链」，即在征询行政会议的意见时，行政长官行使的是作为特区政府首长的首脑权，主要目的在于体现行政与立法的沟通；在行政长官解散立法会时，其行使的是作为香港特区首长的特首权。 《基本法》第五十一条赋予了行政长官临时拨款申请权和临时短期拨款批准权，但这两者具有不同的权力属性，前者是行政长官作为特区政府首长为解决政府财政困难而向立法会提出临时拨款申请，具有行政性和部分性，应界定为首脑权。根据前面的分类标准，前者还属于程序性权力和不完整性权力。后者是行政长官作为香港特区首长为保证香港特区的整体继续运行而行使的权力，具有较强政治性，因此应界定为特首权。当然还可以明显判断出后者属于实体性权力和完整性权力。 《基本法》第五十五条和第五十六条规定了行政长官对行政会议的职权：人事任免权和主持权。根据上面的分类标准，很容易判断这两项职权具有相同的权力属性，即都属于首脑权、实体性权力和完整性权力，这里不再赘述。 除了《基本法》文本外，香港行政长官在实践中形成了具有宪制惯例性质的职权，本文总结出两类：荣典权与解释《基本法》的间接动议权。对于荣典权而言，《基本法》并未作出明确规定，但基于过往实践，自回归以来，香港几乎每年都会向为香港作出杰出贡献的人士颁发大紫荆勋章等不同级别的荣誉奖励。本文认为香港的荣誉嘉奖至少涉及行政长官两项职权：决定权和颁发权。不同级别的荣誉嘉奖由不同的职权或角色来决定。如果是香港特区层面作出决定，则行政长官行使的是特首权；如果是特区政府层面作出决定，则行政长官行使的是首脑权。当然，行政长官的上述决定权也属于实体性权力、完整性权力。至于颁发权，如果由行政长官来颁发相应的荣誉，则这种权力宜界定为特首权，因为行政长官是香港特区首长，在香港具有最高代表性和权威性，由行政长官以香港特区首长的身份颁发荣誉更容易体现该荣誉的重要性和影响力。 对于解释《基本法》的间接动议权而言，《基本法》没有提供直接依据，但存在间接依据，即《基本法》第四十八条第二项——行政长官负责执行《基本法》和其他法律。4实践中，行政长官在实施《基本法》遇到争议问题时，基于其对中央人民政府负责的制度设计，可以向中央人民政府回馈或寻求解决争议问题的办法。例如在1999年终审法院判决「吴嘉玲案」之后，时任行政长官董建华正式向国务院提出报告与请求，国务院再向全国人大常委会正式提请解释《基本法》。又例如2005年时任行政长官董建华因病辞职，署理行政长官曾荫权请求国务院提请全国人大常委会就《基本法》第五十三条有关新的行政长官的任期作出解释。从权力属性来看，行政长官的解释《基本法》的间接动议权是从香港特区层面实施的，而且是直接面向中央人民政府，具有较强政治性与政策性，因此该职权只能定为特首权。此外，该职权由于依赖中央人民政府的决定，不产生终局性效力，因此它首先是程序性权力。但是考虑到行政长官完全自行决定动议与否，故它又是一项实体性权力。最后，因为该动议的提出只需行政长官一人完成即可，所以也属于完整性权力。 三、香港特区行政长官职权的设置逻辑 检视香港行政长官职权离不开对其历史的考察，通过追溯历史，可以试图回答这些问题：香港特区行政长官职权与港英时期港督的职权有何联系？行政长官职权设置的中心目的是什么？行政长官职权配置要考虑什么因素？这些问题背后潜藏著香港特区行政长官职权的设置逻辑。 （一） 港英时期港督的职权设置 在港英时期，香港很少出现不同性质权力之间的争拗，即使发生，往往也可以通过香港的政治体制得到有效解决。通过梳理和总结英国治港历史，可以看出，英治香港的管治核心在于设置了在地位与权力方面具有凌驾性的港督一职。可以说，港督在英国管治香港过程中发挥了极其关键的作用。那么，具有什么样的权力的港督，才能保证香港的有效管治和顺畅运作——既减少英国管理香港的成本和风险，也给英国带来巨额的经济利益以及政治利益？或者可以这样问，英国为港督配置了哪些职权，以至于能够满足港督有效管治香港的需要和条件？5 港英时期的政治体制包括港督制度、决策、立法的咨询制度以及行政、司法制度等，其宪制基础为《英皇制诰》和《皇室训令》。《英皇制诰》设置了总督一职，总督由英皇任命，代表英皇，担任港英政府的首要职位。从英治香港的政制关系来看：总督是行政机关的首长，享有发号施令的最终权力；总督组织立法局、召集行政局开会并任命法官、太平绅士等，立法局和行政局实际上分别是港督立法和决策的咨询机构。综上可知，港督既是英皇在香港的唯一与最高代表，又是港英政府的首长，在香港具有至高无上的地位，英治香港的政制是以港督为核心的行政主导体制。6 明确了港英政治体制和港督的地位后，再来考察港督的职权具体是如何配置的。根据《英皇制诰》第二条的规定，总督的权力来源于英皇的授权，英皇通过宪制性文件对总督明文授予权力，英皇授予什么权力，总督就有什么权力；英皇没有授予，总督就没有相应的权力。具体来说：第一，总督拥有最终的行政权，行政局只是咨询机关而没有任何行政权，对总督没有约束力，在紧急情况下，总督拥有广泛的行政权；第二，总督不单独拥有立法权，其受到立法局的制约，即总督在行使立法权时须咨询立法局并经其同意，在某些领域，还必须提请英皇同意，总督对法案享有否决权，但其行使须服从皇室的训令；第三，总督享有有限的司法权，其有权任免法官，以英皇之名赦免、减轻刑事罪犯的刑罚。此外，总督拥有驻港三军总司令及驻港海军中将头衔。 （二） 香港特区政治体制的设置逻辑 在香港特区政治体制模式的设置上曾出现过三种构思模式：立法主导模式、行政主导模式，以及三权分立原则指导下的行政机关与立法机关既互相配合又互相制衡模式。7香港基本法起草委员会对选择何种政治体制展开了时间最长、最激烈的争论。1986年，政制专题小组确定了香港政制设计的基本原则：要符合「一国两制」的原则，要从香港的法律地位和实际情况出发，以保障香港的稳定繁荣为目的，兼顾社会各阶层的利益，有利于资本主义经济的发展。既保持原政治体制中行之有效的部分，又要循序渐进地逐步发展适合香港情况的民主制度。8此外，在制定《基本法》过程中，为了保证香港平稳过渡和回归前后政制发展的有序衔接，香港特区政制设计吸纳了港英管治时期的一些做法，同时，中方通过外交渠道听取了英方的意见，中英双方就一些政制衔接和发展的重要环节达成共识9，中方吸纳后将之融入香港政制设计中。但随著末代港督彭定康在过渡期内急速推进香港的民主化，代议制不断冲击著香港政制原有的行政主导制，民主诉求在香港社会萌发并不断膨胀。香港反对派将行政主导制视为否定与阻碍香港民主发展、压缩政党政治发展空间的借口。10香港社会的这种意见虽然势力不大，但一定程度上影响了香港政制设计与发展。1990年，基本法起草委员会主任委员姬鹏飞在其向全国人大作出的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）〉及有关文件的说明》中指出，《基本法》规定体现了「行政与立法之间相互制衡、互相配合的关系。」11最终，《基本法》将「行政与立法相互制衡、相互配合」确立为香港政制设计的基本框架和指导思想，此时香港政治体制设计难觅「行政主导」的踪迹。12 然而，《基本法》颁布之后，香港政治体制特征的官方描述发生了转变：从「司法独立，行政与立法互相制衡、互相配合」转到「司法独立，行政与立法是行政主导原则下的制约和配合」13。对于重提行政主导的正当性，有学者提出如下理由：第一，在起草《基本法》时，草委们将港督制等同于行政主导制，对港督制的否定导致了行政主导被一并抛弃；第二，行政主导最符合循序渐进原则，对现行政治体制的调整幅度最小；第三，行政主导有利于粉碎彭定康建立立法主导的政改阴谋；第四，亚洲金融危机促进了对《基本法》政治体制的重新解读，认识到以高效行政为主导的政治体制对作为国际金融中心的香港前途和命运的重要性；第五，维护国家安全的考虑。14本文认同上述香港政治体制特征描述转变的理由，尽管《基本法》并未明文规定「行政主导」，但从本文前面对香港行政长官的法律地位和《基本法》关于行政长官的职权分析中，可以得出行政长官之于法院、立法会、特区政府等宪制单元具有优势地位和权力的结论。尽管用行政主导制描述香港政治体制稍显仓促（因为这种描述事实上忽略了特区政制中的分权与制衡），但行政主导制表达了中央对香港特区政治体制安排的意图，即通过行政长官，建立管治能力强、行政效率高、政治公信力高的特区政府。纵观香港政治体制的设置逻辑，我们可以基本得到如下结论：草委们在设置香港政治体制时默认行政主导制、行政与立法互相制衡与配合、司法独立等要素，但在废除殖民主义的港督制时一并摒弃了「行政主导」的制度描述。而随著国内外政治、经济等大环境的深刻变化，中央政府对特区政府有所期待，故要求特区政府发挥「行政主导」政府的潜力，并在官方话语中将香港政治体制表达为一种「行政主导」的政府。 （三） 香港特区行政长官职权设置的中心目的 比较港英时期港督的行政主导逻辑与香港特区行政长官制的逻辑，可以发现两者具有很多相似之处，比如：（1）港督由英皇授权，向英皇负责；行政长官由中央授权，向中央负责；（2）港督拥有最终的行政权，行政长官领导特区政府；（3）港督的立法权受到立法局的制约，行政长官提出的法案须经立法会通过。因此，有人认为香港特区行政长官制是港督制的延续，进而认为香港特区行政长官职权源自港督的特权15。本文认为，这种简单的比较是不确切的，正如许崇德先生所驳斥：「末代港督彭定康在其撤离香港之前口口声声称特区行政长官是他的『继承人』，这是十分荒谬的。」16首先，港督职权设置与香港特区行政长官职权设置的服务目标不同。前者服务的战略目标不是著眼于殖民，而是为了外交、军事和商业。17从占领香港的过程看，数任港督就是紧紧围绕上述目的开展活动的，只是所处时期不同而有所侧重而已。18为此，英国必须通过港督的职权来牢牢掌握对香港的直接控制权与管治权，维护直辖式的统治。后者的目标在于落实「一国两制」基本原则，保证香港顺利回归祖国和香港继续保持繁荣稳定。可以看出，两者职权设置的出发点是非常不同的。其次，两者的职权分配逻辑是不同的，前者是绝对纵向逻辑，即港督居于权力最高位，行政局和立法局是其咨询机构；后者是相对横向分权逻辑，即行政长官是香港特区的代表和行政权的掌管者，但是行政权与立法权相互制衡。再次，两者对未来香港政治体制的定位不同。港英时期，香港政制有了些许改革，比如引入非官守议员、华人议员、立法局组成多元化等，但英国政府否决了开放民选议席或改组立法局，实行代议制等政制改革建议。英国人懂得香港是租借地，永远不能自治或独立，这「决定了任何在香港进行的民主改革，都会带来风险，或为他人作嫁衣裳，与英国占领香港的总体战略不符。」19可以说，港督职权设置是为了加强英国对香港的直接控制，保障英国在香港的长远利益，是为了限制香港未来政治体制民主化。而香港特区行政长官职权的设置背景是，在民主和法治成为世界趋势和潮流下，中方顺应了香港居民的民主期待，在「一国两制」原则下授权香港特区高度自治和渐进民主。这样，港督时代的行政局和立法局由咨询机构转变为具有实权的香港特区行政机关和立法机关。可以说，香港特区行政长官职权设置是著眼于香港未来政制民主化改革的，且这一点已经体现在《基本法》第四十五条第二款和第六十八条第二款。当然，考虑到香港的实际情况，为了继续保持香港繁荣稳定，香港特区的政制运作不能陷入行政、立法和司法无终止的纠缠之中，因此《基本法》规定了行政长官相较于立法会、法院更具优势的权力和地位，比如解散立法会的权力、提请中央人民政府任命主要官员、向全国人大常委会提出解释《基本法》的动议权等。尽管《基本法》赋予了立法会弹劾行政长官的动议权，但该程序异常艰难，且最终决定权掌控在中央人民政府手中。所以，整体而言，行政长官拥有相对强势的法律地位和职权。综上所述，香港行政长官职权的设置的中心目的是期望行政长官拥有较为强势的权力和地位，有效地领导特区政府，成为特区宪制结构中的强势者、《基本法》的实施者和监督者、香港宪制秩序的守护者。﹙未完待续﹚ 注 释：• 本文接上期内容。本文发表于《紫荆论坛》2020年9-10月号第41-50页 

文/朱国斌，底高扬，章小杉《紫荆论坛》专稿 I 转载请注明出处行政长官在特区政制中占据核心地位，其职权的落实对特区的管治有决定性影响。《基本法》赋予了行政长官特殊的法律地位与广泛的职权。行政长官制的立法原意在于，打造一个强势的实权首长，以确保香港的稳定和行政效率。香港回归后，由于制度的先天缺陷及政治环境的变迁，行政长官制度的运作未能完全如立法者所愿。落实行政长官的职权，需要一套从理念到实践的改革方案。导  言从世界范围来看，随著公民参政意识的日益高涨和参政能力的不断增强，社会组织力量的日益壮大和阶层利益的不断分化，科技（尤其是互联网）发展的日新月异和西式民主思潮的极端变异，公众服务需求日益多元而行政供给相对滞后，政府管治日趋困难成为一种全球性的常态化现象。比如美国奥巴马时期的政府停摆危机、英国政府面临的苏格兰独立问题、西班牙政府遭遇的加泰罗尼亚公投事件等。不同背景下产生的形形色色的问题给各国政府管治带来巨大的挑战。同样，在中国实施高度自治的地方行政区域——香港特别行政区（以下简称「香港」或「香港特区」），特区政府管治也面临著来自立法会、法院、泛民派政治团体、媒体等多方面的压力和挑战。近几年香港发生的「占中」、「旺角暴乱」、「修例风波」等严重干扰特区宪制秩序、影响香港社会稳定的重大事件就是例证。增强特区政府的管治能力、提高特区政府的管治效率、提升特区政府的管治认同，是特区政府建设亟待解决的重大课题。改善特区政府管治现状，不仅要注重优化特区政府管治的外在环境，处理好特区政府与中央人民政府、特区立法会、特区法院等外部关系，还要著力完善特区政府自身的组织架构、功能配置、运作机制等。就后者而言，其中一个关键要素就是行政长官及其管治权能。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称「《基本法》」），香港特区行政长官是重要的宪制机构，有著重要的宪制地位和宪制作用。从香港层面来看，行政长官不仅是特区政府的首长，领导特区政府，还是香港特区的首长，代表著香港特区；从国家层面来看，行政长官是中国地方行政区域的首长，是中央管治香港的直接、重要枢纽，是中央意志在香港落地贯彻的关键环节。有效发挥行政长官的宪制作用，对于改善特区政府管治、提高管治效能有重大意义。2017年3月26日，林郑月娥当选香港特别行政区第五任行政长官进一步地分析，行政长官宪制作用的发挥效果，首要地反映在行政长官职权的实现程度上。故切实有效地落实行政长官的职权，是行政长官有效发挥宪制作用的重中之重。行政长官的宪制职权，可从文本和实践两个层面分而检视之。就文本而言，《基本法》第四十八条集中规定了行政长官的职权。然而，存在的问题是：（1）这些职权处于一种杂乱无章的状态，如何使这些职权清晰化、逻辑化、体系化？（2）除第四十八条外，《基本法》是否有其他条款规定了行政长官的职权？在其他场景是否存在类似于宪制惯例性质的行政长官职权？（3）为什么要赋予行政长官上述职权，或者说，这些职权之间的内部结构以及设置这些职权的内在逻辑是什么？从实践来看，需要总结和反思的是：（1）行政长官职权的行使效果如何？（2）为什么有些职权得不到落实？（3）影响行政长官职权落实的因素是什么？（4）如何完善行政长官职权行使的体制和机制？等等。为回答上述问题，本文从《基本法》文本出发，并结合香港特区的实际情况，通过文本解析、历史考察、现状评估等方法，系统阐释行政长官的法律地位、明确行政长官职权的类型界限、理顺行政长官职权的设置逻辑、识别行政长官职权难以落实的症结、提出进一步落实行政长官职权的可行建议，以求推动行政长官职权配置的科学化、内容的体系化、运作的制度化、效益的最大化。一、「双首长」——香港特区行政长官的法律地位研究行政长官的职权首先要明确的是行政长官在香港宪制中的法律地位，因为处于什么样的法律地位决定了行政长官应该拥有什么样的职权。《基本法》第四十三条第一款和第六十条第一款规定了行政长官作为香港特区首长和特区政府首长的「双首长」法律地位，而这种法律地位进一步体现在行政长官与中央政府、特区政府、特区立法会、特区法院等不同宪制单元的关系中。以上述关系为视角，结合《基本法》相关规定，对行政长官的「双首长」法律地位进行阐释和总结。（一）行政长官与中央人民政府的关系根据《基本法》第十五条、第四十三条第二款和第四十五条第一款，两者关系可以概括为：中央人民政府依法任命行政长官，行政长官对中央人民政府负责。因而，理解两者的关系需要对「任命」和「负责」进行释义。就「任命」而言，我们须确定这种「任命」是实质性的还是名义性的。首先，香港特区的设立及其政治体制的安排最终源于《宪法》第三十一条，其规定了在香港实行的制度由具有主权者地位的全国人大以法律予以设置。在《基本法》属于授权法的背景下，全国人大及其授权者（包括全国人大常委会、中央人民政府等）对香港政制的设计和安排具有决定权，因而，由中央人民政府任命香港特区行政长官实质是行使主权的体现，具有充分的合理性和正当性。其次，中央人民政府对行政长官的任命权是独立而完整的。无论是现在的行政长官产生制度，还是未来行政长官普选制度，都包括了选举和任命两个主要程序，根据《行政长官选举条例》第十一条第（三）项规定可知，若选举出来的待任命行政长官候选人未按期就任行政长官，则重新进行投票。在此，导致未按期就任的情形并未排除中央人民政府未通过对该候选人的任命，因而，可以断定选举程序和任命程序是两个独立的环节，前者并不是后者的附属或可有可无的步骤。进一步而言，根据《行政长官选举条例》第十一条第（三）项的上述内涵，中央人民政府未任命该候选人实质上产生了否定行政长官选举结果的法律效果。再次，根据国家主权行为的「不可司法性」（或「不可诉性」），香港法院不能对中央人民政府行使任命权行为进行司法审查。综上所述，中央人民政府对行政长官的任命权是实质性的，具有直接决定香港特区行政长官能否最终产生的实质效力。就「负责」而言，一方面，香港特区行政长官对中央人民政府负责制不同于英式责任内阁制，也不同于中国内地被产生机关对人民代表大会的负责制，其内涵的关键字眼是「依照本法（即《基本法》）的规定」。从总体来看，《基本法》第四十三条第二款的「负责」实质是一个二元体系，即以香港特区为基准线，特区高度自治范围内的事务由行政长官对特区负责，高度自治范围外的事务由行政长官对中央人民政府负责。也就是说，行政长官对中央人民政府的负责是一种有限责任制。另一方面，尽管《基本法》未直接规定中央人民政府可以提出对行政长官的不信任案，但不论从任命的基础还是从政治宪理来看，中央人民政府保留著对行政长官的直接罢免权。当然，这种罢免权的行使应有严格的条件和程序，其前提至少是行政长官的言行严重违背了「一国两制」基本原则和《基本法》的有关规定。综合分析，我们可以进一步将香港特区行政长官与中央人民政府的关系概括为：后者依法独立而完整地任命前者，前者在香港特区高度自治范围外对后者负有限责任，且后者对前者保留直接罢免权。（二）行政长官与特区政府的关系在总体层面上，《基本法》第六十条明确规定了行政长官是特区政府的首长，而第五十九条规定特区政府是香港特区的行政机关，因而，此处「首长」的性质可以判断为行政权性质，即在行政长官与特区政府的关系架构里，行政长官是香港特区的最高行政官员。关于此处「首长」的内涵，《基本法》其他条文进行了主要列举，具体来说：第一，《基本法》第四十八条第（一）项规定了行政长官对特区政府的领导权。从我国宪制用语惯例来看，「领导」一词用于描述上下级关系，行政长官领导特区政府意味著在特区政府架构中，行政长官居于最高和最终决定地位。第二，《基本法》第四十八条第（四）项规定了行政长官的政策、命令决定权。特区政府的运作必须具备起始点，这个起始点就是具体的政策、行政命令。但政策和行政命令不会凭空产生，其必须依靠行政长官来作出。如果把特区政府比作一个人的话，行政长官就是这个人的大脑或中枢，先由大脑作出决定，再由身体其他部分协调完成所决定事项。尽管特区政府设置了行政会议，但本质上它被定位为行政长官决策的协助机构，不能对行政长官决策构成制约作用。第三，《基本法》第四十八条第（五）项规定了行政长官对政府主要官员的提名任免权。特区政府的运作，离不开各具体职能部门的配合与支持，而为了保证各职能部门的效率，一般实行部门首长负责制。将各职能部门首长的提名任免权配置给行政长官，实质上就使得行政长官抓住了特区政府的组阁权，有利于维护行政长官作为特区政府首长的最高行政地位。2002年，为加强管治效能、减少行政长官与主要官员的人事与工作矛盾及确保行政长官施政理念顺利施行，时任行政长官董建华在其第二届任期内推行「主要官员问责制」（也称「政治委任制」），将所有司局长由公务员职位改为以合约方式聘任，主要官员由行政长官推荐由中央人民政府委任，并对行政长官负责。此举加强了行政长官对特区政府的领导，令行政长官成为特区政府实质上的首长。由此可见，行政长官是特区政府的首长，也是特区政府的终极负责主体。（三）行政长官与立法机关的关系两者关系的准确定位是香港政制发展中最复杂、最具争议、也是最重要的问题。尽管两者的关系被预设为「既相互制衡，又相互配合」，但是从制度的初衷及香港殖民地前的政治文化来看，行政长官在二者的关系中占据著主导地位。一方面，立法会制约行政长官的力度有限。根据《基本法》第六十四条，特区政府须对立法会负责，由行政长官与特区政府的关系可知，实质上是指由行政长官领导的特区政府对立法会负责。然而，《基本法》第六十四条规定的「负责」与《基本法》第四十三条规定的「负责」非常不同，因为第六十四条以冒号的形式将「负责」的内容严格限定于「执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询；征税和公共开支须经立法会批准」。意即，冒号之后的内容是对「负责」的完全列举。作为政府首长的行政长官，逻辑上当然会受到立法会的制约；政府管治失当时，行政长官当然负有责任。但《基本法》在设计这一制约原则时，也给行政长官安排了反制措施或制衡机制，即《基本法》第五十一条规定的临时短期拨款权和《基本法》第五十条第一款规定的解散立法会的权力。同样的情况也适用于《基本法》第七十三条规定的立法会对行政机关的制约权。尽管《基本法》赋予了立法会对行政长官的弹劾动议权，但真正实现弹劾的程序可谓极其繁琐，而且最终的决定权掌握在中央人民政府手中。可以看出，《基本法》文本中立法会对行政长官的制约不具有终局性和彻底性，但是具有一定程度的形式性和程序性。另一方面，行政长官对立法会的制约更大。立法会作为立法机关的核心功能是立法，然而，《基本法》第四十九条、第五十条、第七十六条规定立法会通过的法案必须经行政长官签署、公布才能生效。这种安排将部分的立法权交予行政长官，由此，某项法律最终能否出台，取决于行政长官的意志。当然，行政长官的这种程序性否决权，并不意味著行政对立法的绝对主导，其实质是行政长官代表行政性权力对立法权的制约，而立法权仍然在自己的逻辑下自主运作。此外，香港的法律一般由立法会议员或特区政府提出法案，但是从数量和许可权来看，两者的配置权重差异很大。不仅在法案提出的数量上，特区政府的议案要远多于议员的「私人议案」，而且立法会议员的提案权受到严格限制。综上所述，《基本法》关于行政长官和立法会的条文设置并不对等，行政长官在与立法会的制衡关系中处于比较有利的地位，就两者在《基本法》框架中的力量对比关系而言，显然是前者更胜一筹。（四）行政长官与司法机关的关系受英国普通法传统的影响，香港社会视司法权为捍卫法治和人权的最后屏障，司法机关具有强烈的独立性格，司法独立被信奉为香港社会核心价值观，因此这对关系在《基本法》文本设计中相对温和，二者的制衡关系相对较弱，彼此之间保持了足够的谦抑和尊让。从行政长官的角度来看，其对司法机关的制约包括以下方面：一是对是否涉及国家事实行为的判断须取得行政长官的证明文件，这是防止香港司法染指国家事务，维护和捍卫国家主权权威与尊严的制度安排；二是依法定程序任免各级法院法官，但这种人事任免是根据独立委员会或审议庭的推荐或建议实施的，是一种形式上的任免权，目的在于凸显行政长官作为香港特区首长的地位；三是赦免或减轻刑事罪犯的刑罚，目的在于防止司法权滥用而造成冤假错案。从司法机关的角度来看，《基本法》规定的行政长官受制约的内容仅限于行政长官就任时向香港特区终审法院首席法官申报财产，其目的在于督促行政长官保持廉洁。综上所述，尽管《基本法》规定了行政长官对司法机关的制约作用，但其用意不在于干预司法独立和司法审判，而是对行政长官作为香港特区首长的法律地位以及履行其对中央宪制责任的体现。在分析了《基本法》文本中行政长官与不同宪制单元的关系的基础上，最后解析《基本法》第四十三条第一款的内涵。通常来说，立法、行政、司法是重要的宪制要素，从西方的宪政规律来看，三者的关系表现为：司法（即普通法院的违宪审查工作）主要审查立法行为和行政行为合宪与否，立法主要规范和制约行政。香港在英国殖民统治下继受了普通法传统，但作为香港特区宪制性法律的《基本法》在设计政治体制时显然没有完全采用上述西方宪政逻辑，而是结合香港实际情况作了独特的宪制安排，这集中体现在行政长官这一单独的宪制安排上。香港特区的政治体制可概括为「中央授权之下权力分立之上的行政主导」，行政长官在香港特区的政治体制中占有核心地位。《基本法》第四章规定了香港特区的政治体制，其中行政长官作为独立的元素单列了出来，目的就是凸显行政长官法律地位的（相对）独立性。综合分析行政长官与不同宪制单元关系后，我们可以围绕「行政长官为特区首长」进一步得出如下结论：第一，就中央与特区关系而言，行政长官直接受中央领导，代表香港特区对中央负责，中央可任命和罢免行政长官，对行政长官享有绝对的制约权。第二，就特区内部权力关系而言，在行政、立法和司法三权之中，行政长官占据著优势地位。《基本法》中的行政长官，在中央人民政府的直接控制下，拥有著相对于特区政府、立法会、司法机关的优势地位，而这正是香港政治体制设计的初衷。第三，作为重要宪制单元，行政长官是实权首长。行政长官负有重大的政治责任和行政责任，为保证其履行责任，须赋予其一定的实权，比如行政长官领导特区政府、签署立法会通过的法案、决定政府政策和发布行政命令等。第四，行政主导是香港特区政治体制的显著特征，但不是香港特区政治体制的唯一特征。分权与制衡已经成为现代宪制的普遍内容，在《基本法》中，行政长官、行政机关、立法机关、司法机关等宪制单元依法按照各自的权力范围和逻辑相对独立地运作，因此，不能简单地、当然地、绝对地由行政长官的法律地位推出香港特区的政治体制是行政主导制。第五，行政长官作为香港特区首长，宜界定为香港政治体制中独立的政权机关。特区政府由行政长官领导，但行政性只是行政长官在特区政府封闭空间的地位——特区政府首长之体现，而在香港特区整个开放的政治体制里，行政长官不能简单归结于行政范畴。在这个意义上讲，传统上对香港政治体制的总结是不周延的。二、香港特区行政长官职权的类型化及其释义作为香港特区的宪制性法律，《基本法》明确了行政长官的「双首长」法律地位，也相应地规定了行政长官的职权。因此，本部分以《基本法》为解析对象，从应然的角度研究行政长官的职权。预设的目标是通过规范法学的研究方法对行政长官职权进行释义，得到法律规范层面的行政长官职权所具有的内涵和结构。《基本法》第四十八条集中列举了香港特区行政长官的十三项职权，《基本法》其他条款，如第十九条、第五十五条、第七十六条等，也零散地提及行政长官的职权。这些职权内容丰富、范围广阔，但形式散乱、逻辑不清，既不利于行政长官本人准确全面地认知这些职权，也无助于人们透过行政长官的职权来理解香港政治体制。因此，很有必要按照一定的分类标准对行政长官职权进行类型化的归纳和总结。从既有的相关文献来看，有的学者简单地对这些职权进行了合并同类项，划分为：（1）《基本法》和依照《基本法》适用于特别行政区的其他法律的执行权；（2）行政权；（3）与立法有关的职权；（4）人事任免权；（5）中央交办事务的执行权和处理权；（6）与财政有关的职权；（7）与司法有关的职权；（8）其他重要职权。有的学者依据职权行使的物件或事由，将行政长官的职权进一步划分：（1）因应行政长官实施公共行政而设置的职权；（2）与立法会有关的职权；（3）与司法机关相关的职权。通过考察和分析，本文认为上述分类方法虽然将杂乱无章的职权进行了整理，但仍然存在严重缺陷：一是划分标准不科学。第一种划分标准很大程度上是依据职权的字面意义进行的分类，其逻辑是不周延的，结果就是子类别之间仍然存在交叉关系，例如人事任免从性质上来说隶属于行政范畴，故人事任免权与行政权在逻辑上应是种属关系。二是划分结果无意义。类型化分析方法不能局限于统计学上的数量意义，必须对认识物件有深入的解析，便于人们识别和准确认知该物件。第二种划分结果没有涉及职权本身的性质，不具有任何实质性的意义，因为行政长官作为特区首长，即便不知道拥有什么职权，但一定知道这些职权必然与行政、立法和司法等机关有关。此外，一项职权可能不止涉及一个机关，比如终审法院的法官和高等法院首席法官的任免同时与立法会和法院都有关联，此时第二种划分方法就是无效的。三是划分方法不能体现香港特殊的宪制安排。香港特区是中国特殊的地方行政区域，其设置的首要目的是「维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定」，所以香港特区的制度设计都是为了这一目的。在行政长官职权配置上，这种目的论则体现为功能适当原则。但上述诸如此类的划分方法没有将职权的特殊性和关键性展示出来，无法呈现重要职权或其重要环节是否配置给行政长官，也无法识别制约行政长官职权行使的障碍或风险所在。如何在尊重权力运行客观规律的基础上，描述和刻画香港特区宪制安排的特殊性，是行政长官职权类型化研究必须要考虑的重点和难点问题。《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》由香港特别行政区在香港公布实施，有关公布已由行政长官林郑月娥签署，并于6月30日晚刊宪生效基于以上分析，本文尝试择取其他适当的标准，集中对《基本法》第四十八条列举的行政长官诸项职权进行类型化研究，然后将行政长官的其他未列举职权对号入座。当然，这种类型化研究不是基于纯粹微观层面的法释义学，而是基于职权的性质、影响力、独立程度等因素对行政长官职权作整体性讨论与界定，从而为后文提出落实和完善行政长官职权行使程序和效果的建议奠定基础。（一）实体性权力与程序性权力根据职权对某一事项是否具有决定性的影响力，本文把行政长官的职权划分为实体性权力和程序性权力。本文将实体性权力定义为「行政长官依法对某一事项的产生、发展以及与此有关的权力责任关系配置具有决定性影响力的职权」，将程序性权力定义为「行政长官依法辅助性地参与某一事项的产生、发展过程中所享有的职权」。下面，本文依据上述定义中的关键字一一分析《基本法》第四十八条的行政长官各项职权，从整体上对行政长官职权作出实体性和程序性的权力划分。第一项职权中的关键字为「领导」，即行政长官对特区政府工作实施指引和产生影响，这与行政长官是特区政府的首长相呼应，表明了行政长官在特区政府运作的决定性地位，因此该项职权应判定为实体性权力。第二项职权的关键字为「执行」，即由行政长官将《基本法》的规定付诸于实践，使应然的纸面规定变为实然的客观秩序。《基本法》规定了香港的基本制度，但「徒法不足以自行」，于是《基本法》将此职权赋予行政长官，由其负责实施《基本法》。本文认为这里的「执行」不应狭隘地解释为行政长官只履行《基本法》规定其的具体职责，而是包括执行、监督等在内的广义上的「执行」。行政长官的「法律执行权」对行政、立法甚至司法都可能产生实质性影响，因此宜界定为实体性权力。第三项职权的关键字为「签署」「公布」「备案」。根据《基本法》第四十九条、第五十条、第七十六条的相应规定，行政长官如果拒绝签署香港立法会通过的法案，则该法案不能生效，即行政长官的「法案签署权」对立法会的法案具有决定性的影响，因此行政长官该项职权为实体性权力。根据一般宪制原理，「公布」「备案」为辅助性的步骤，故该职权为程序性权力。第四项职权的关键字为「决定」「发布」，根据前面的定义可知，「决定」为实体性权力，「发布」为程序性权力。第五项职权的关键字为「提名并报请……任命」「建议……免除」，由于「任命」「免除」与否的决定权属于中央人民政府，故该项职权首先看上去为辅助性的程序性权力。然而，行政长官决定提名谁或不提名谁却是实实在在的权力，故该项权力又是实体性的权力。第六项职权的关键字为「任免」，而「任免」是有「根据」的，且本文认为这是严格的「根据」，司法人员推荐委员会的推荐决定了司法人员的人选，行政长官对此没有自由裁量的空间；同时，《基本法》第九十条规定香港终审法院的法官和高等法院首席法官的「任免」还须征得立法会同意，所以行政长官的「法官任免权」为程序性权力。第七项职权的关键字为「任免」，根据立法安排，这里的「公职人员」应做限缩解释，即排除第五项中的政府主要官员和第六项中的法官，此时其范围应界定为政府其他公务人员（包括行政会议成员中的立法会议员等）。而行政长官是特区政府的首长，对上述任免具有决定权，因此这里的「任免」是实体性权力。第八项职权的关键字为「执行」，尽管执行对象为中央人民政府发出的指令，但行政长官对于如何执行仍然有很大的决定空间，因此该职权为实体性权力。第九项职权中的关键字为「代表」「处理」，一般来讲，「代表」是一种象征性的礼仪形式，但此处行政长官能够对中央授权的对外事务和其他事务作出实质意义上的决定，因此该职权宜界定为实体性权力。第十项职权的关键字为「批准」，根据《基本法》第七十三条的规定，批准税收和公共开支是立法会的职责，行政长官批准向立法会提出财政收入或支出的动议是其中的一个步骤，对财政收入或支出的具体事务不起决定性影响，因此该职权为程序性权力。第十一项职权涉及政府官员或其他负责政府公务人员作证和提供证据的问题，尽管这一问题是立法会或其属下委员会事务的一个环节，但是否允许作证和提供证据是行政长官根据安全和重大公共利益考虑作出决定，所以该职权是实体性权力。第十二项职权的关键字是「赦免」「减轻」，行政长官对是否赦免或减轻刑事罪犯刑罚有决定权，其不是司法程序的一个环节，一旦作出决定就可以付诸实施，因此该职权是一项实体性权力。第十三项职权涉及请愿申诉事项，从实践来看，行政长官作为集中受理的「视窗」，一般按具体事由将请愿申诉的案件交给相应的部门，不会对请愿申诉的具体事项直接作出决定，因此是一项辅助性的程序性权力。综上所述，《基本法》第四十八条第一、二、五、七、八、九、十一、十二项规定的行政长官的职权为实体性权力，第六、十、十三项规定的行政长官的职权为程序性权力。第三项的「签署」是实体性权力，「公布」「备案」是程序性权力。第四项的「决定」为实体性权力，「发布」为程序性权力。区分行政长官的实体性权力与程序性权力的意义在于：在理论上，有助于从内部厘清行政长官自身的职权体系，明确行政长官的核心权力与辅助性权力，为进一步定位行政长官职权的完善重点奠定理论基础；在实践中，有助于筛选出行政长官的职权实施重点，形成结构清晰、层次分明的职权「差序格局」，使行政长官有限的制度资源得到合理、高效配置。注释:＊ 因论文篇幅较长，鉴于刊物版式所限，本刊分三期刊载全文。朱国斌为香港城市大学法律学院教授、法学博士底高扬为深圳大学港澳基本法研究中心助理教授、法学博士章小杉为香港城市大学法律学院博士后研究员、法学博士本文发表于《紫荆论坛》2020年7-8月号83-92页

文/朱国斌 从5月28日全国人大通过《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，到6月18日人大常委会法工委向人大常委会作关于《香港特别行政区维护国家安全法（草案）》的说明，再到6月28日起举行的人大常委会会议，港区国安法在社会各界的关注下加速推进。中央「快刀斩乱麻」式的立法过程引发了香港社会部分人士对基本法下「一国两制」前途的焦虑。虽然笔者撰文时港区国安法草案仍未有公开，但从法工委关于草案的说明来看，港区国安法仍然体现「一国两制」，「两制」在「一国」的框架下仍然有充分的空间。  国安立法原本属中央立法事权  在等不到香港特区就基本法第23条「自行立法」下，中央直接制定港区国安法，这在不少人看来是削弱了香港特区的高度自治权。但维护国家安全，从根本而言，主要是中央的事权。草案说明指出，中央对有关国家安全事务负有根本责任，香港特区负有维护国家安全的宪制责任。国家安全涉及国防、外交、军事、国际反恐等不属于地方自治范围内的事务，由中央政府主导和负责，这符合单一制或联邦制下的垂直分权和分工的一般逻辑。中国2015年修订的《国家安全法》亦明确中央负责制定和贯彻国家安全方针政策和法律法规，地方负责在本行政区内保证国家安全法律法规的遵守和执行。其中第40条第3款还特别要求「香港特别行政区、澳门特别行政区应当履行维护国家安全的责任」。基本法第23条委托香港特区「自行立法」维护国家安全。可惜，回归23年来，香港特区一直未能够履行其宪制责任。此时，中央鉴于情势变更，直接出手制定港区国安法，这是行使了原本属于中央的权力，履行了原本属于中央的责任。从立法角度观之，中央并没有剥夺属于香港特区的高度自治权。  执法主要倚赖本地机构  在港区国安法势在必行的前提下，其执行主要倚赖本地立法、行政、司法机构，这可在极大程度上释除了社会各界对「内地国安在香港执法」的忧虑。草案说明指出，香港特区设立维护国家安全委员会（「国安委」），负责香港特区维护国家安全事务，承担维护国家安全的主要责任；国安委的成员为本地政府最主要官员，中央指派的国家安全事务顾问只负责提供咨询意见。说明还明确，除「特定情形」外，香港特区对该法规定的犯罪案件行使管辖权；特区管辖危害国家安全犯罪案件的立案侦查、检控、审判和刑罚的执行等诉讼程序事宜，适用该法和香港特区本地法律。港区国安法基本上坚持了「属地原则」，即于香港发生的危害国家安全的罪案，由本地执法人员根据本地法律侦查、检控、审判和执行刑罚。这与立法伊始人们想像的在香港成立一个由内地国安人员组成的执法队伍情形相去甚远，是在目前情形下的一个对香港特区有利的安排，体现了中央对香港特区（起码是政府官员）的足够信任。当然，我们非常期待中央法律及时明确中央管辖的「特定情形」。  「两制」仍有足够空间  虽然有人不乐意见到中央在香港设立「维护国家安全公署」（「国安署」），但草案说明也明确了「驻港国家安全公署人员除须遵守全国性法律外，还应当遵守香港特别行政区法律」。这一保障非常重要，因为它明确了国安署并不是一个不受本地法律规管的法外机构。公署人员应当遵守本地法律，体现了中央在「一国」前提下对「两制」的维护。草案说明在最后强调，国安署和国家有关机关（应该是国家安全部、检察院和法院）在特定情形下对极少数危害国家安全犯罪案件行使管辖权，旨在支持和加强香港特区维护国家安全执法工作和司法工作，避免可能出现或者导致出现香港基本法第18条第4款规定的紧急状态的严重情形。就此而言，港区国安法有利于避免出现在紧急状态下悬置「两制」（虽然这是不少「揽炒」论者的目标）的状态，在一定程度上可以起到防患于未然的作用。  也得指出，在港区国安法落地香港之时与之后，特区政府应该认真研究落实举措，特别是要注重细节设计，善用「两制」留下的宝贵空间。对司法权（法院）而言，特区政府应该最大限度地维护普通法制度和原则，和维持现有行之有效的司法制度。  （文章观点仅代表作者本人）作者为香港城市大学法律学院教授编辑：潘丽丽来源：《明报》 2020年6月29日

文/朱国斌 5月28日，全国人大通过《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》（《决定（草案）》）。这在香港引起的反响，在意料之中。其中泛民阵营的回应颇令人回味：先前申斥港府为「专制政权」、宣扬「真揽炒」的人士，如今奉劝大家做「真正的建制派」；早前主张第23条立法没有必要的学者，如今表示基本法第23条的原意是由香港特区自行立法。这种对理性和法治的呼唤，虽然迟了些，如果不是辩论的策略而是真心实意，则善莫大焉。 「一国两制」非权宜之计 岂可儿戏  检视过去近23年来「一国两制」在香港的实践，泛民光谱下的、「政治挂帅」的学者和法律界人士能够认真对待基本法的时刻少之又少。更多的时候，他们写作与行为往往立场优先，以先入之见选择性地诠释基本法。比如，在面对「白皮书」、「DQ议员」、「一地两检」、「国安立法」这类严肃法律议题时，放弃理性探讨，动辄就宣告「一国两制」已死。在过去的这些年里，「一国两制」已死就像「狼来了」的故事，被反复传播宣说。又比如，为了推行特定的政治议程，无视特区既有的法律制度和规定，鼓动市民（特别是青少年）上街「公民抗命」、「违法达义」、「勇武抗暴」，在政治诉求达不到目的时，鼓噪动摇基本法确立的宪制秩序，谋求「真揽炒」。再比如，片面解读基本法第18条、污名化基本法第23条、曲解基本法第158条法律解释安排，根据政治偏好拥护或反对基本法的特定条文。这些言行当然受基本法言论自由条款的保护，但是客观上有损基本法的权威，也不利于「一国两制」在香港的顺畅实践。长此以往，最坏的情况，「一国两制」已死将会成为一个自我实现的政治预言。  「一国两制」面临前所未有的挑战  回归之后，尤其是2014年之后，国际和国内环境发生了巨大的变迁。这些历史性的变迁给「一国两制」带来了前所未有的挑战。从国际层面上看，中国急速崛起和中美全面对抗迅猛地将香港卷入国际斗争的漩涡。如去年6月开始的香港本地「反修例运动」出人意料地上升至中美对抗层面，使香港成为中美两国的角力场已是既成事实。从国家层面上看，中央不断重申和提高对于特区在维护国家的主权、安全和发展利益方面的期望，而特区政府履行宪制责任和义务的能力却日趋弱化，难以达到中央的要求。正因如此，全国人大决定授权人大常委会制定港区维护国家安全法，以弥补国家安全法网的缺漏，并敦促特区自行立法落实第23条。从香港层面上看，去年「反修例运动」以来，政治对立严重、街头暴力泛滥、社会秩序不稳、人民安全感降低。反对派一些做法挑战了中央设定的底线，再往前一步就是真「揽炒」了。凡此种种，说重一点，令到「一国两制」在香港的前途晦暗不明。此时此刻，香港市民难免会对香港的前途忧心忡忡。也正是因为前路茫茫，才更应该回归基本法。  为什么要认真对待基本法  正如终审法院时任首席法官李国能在「吴嘉玲案」判决中指出，「《中华人民共和国香港特别行政区基本法》乃根据（《中国宪法》）第31条制定，并由全国人民代表大会通过，于1990年4月4日予以公布。当香港特别行政区于1997年7月1日成立，即中国恢复对香港行使主权时，《基本法》即成为特区的宪法」。基本法载明了香港特区在「一个国家」之下的高度自治。从第三章「居民的基本权利和义务」来看，基本法为香港居民提供的保障不可谓不多，而义务只有一条，即：遵守在特区实行的法律，也就是守法的义务。但是，无论从文本主义或是法律现实主义的角度来看，基本法只有被真诚信奉，其对自由和权利的承诺才能落到实处。倘若各方面都不认真对待基本法，选择性地落实基本法（如只讲45条、68条，不讲23条），而不是前后贯通地（contextualism）、整体上（holistically）阅读理解基本法，那么基本法最终就得不到根本尊重，进而能为市民提供的保障则愈来愈少。若有朝一日基本法不为人所尊重并信仰，我们再寻求它的庇护，则为时已晚。In the end，无视基本法和法治的后果，是会被「边个声大就恶晒」的思维所吞噬的，到那时所有人都成为输家。这是我们想看到的、能够承担得起的吗？  事后诸葛亮的话好说但不必多说。亡羊补牢犹未为晚，希望各方面都能够认真对待基本法且信仰之，让「一国两制」在香港的实践重回正轨。  （文章观点仅代表作者本人）作者为香港城市大学法律学院教授编辑：潘丽丽来源：《明报》2020年6月3日星期三，「观点」

文/朱国斌 修例运动、新冠疫情、香港国安法、议员DQ事件，香港近来仍是多事之秋，屡屡登上舆论的风口浪尖。从2014年「占中」事件以来，香港社会内部的骚动一路延宕至今，何时能够停歇仍未可期。这不禁让人感慨，香港啊，东方之珠，问题出在哪里，你又该何去何从？实际上，学界就香港问题进行了不懈思考。本文为香港城市大学法律学院朱国斌教授专栏的开篇语，转引自朱教授近著《建构「一国两制」宪制：在动态中达至平衡》（香港三联，2020年10月版）中的导言，其中梳理了香港当前发展面临的主要问题，并给出他的对策建议，对各界思考香港问题颇有启发。  一、香港政治的「新常态」 套用内地的话来讲，香港出现了一种「新常态」。甚么是香港的「新常态」？一是迷茫，二是撕裂。迷茫既包括身份认同的迷茫，也包括发展方向的迷茫。回归二十二年来，香港社会在继续繁荣的表象之下，逐渐失去了反省、创新和进取的心气。与此同时，相较于内地，香港从过去的宠儿，到现在被平视的对象，落差太大。这激发了香港人的失落感和危机感，促成了各种各样思想思潮的出现，包括各种极端化的思潮。政治议题分化香港社会，由于欠缺包容和妥协的精神，社会逐渐走向撕裂和两极化，由此导致对立无处不在，如所谓的「中港对立」、「蓝黄对立」和「官民对立」。当对立发生在议会，香港特区的政治体制就由「半民主制」（Semi-Democracy）走向「否决制」（Vetocracy），有效管治变得可望不可即。当社会出现严重分裂与对立时，社会就走向撕裂、对抗和动荡不安。 「反修例运动」是社会矛盾的一次集中爆发。香港发生的这一切都是有原因的，只是我们以前没有那么警惕和了解。香港的「新常态」还会持续一段相当长的时间，并将围绕两个事情展开，一个是政改，另一个是管治，而两者其实是连在一起的。香港经济发展稳定时，民众的要求就转到了政治方面，集中体现为政治体制改革。「反修例运动」表达出的极端主义和激进主义，从一定意义上讲其实是这种社会诉求长期被压抑的结果。这场运动告诉我们，香港市民并不满足于做「经济动物」。但「反修例运动」后来的发展态势和状况很难为香港争取到民主进步。当这场运动落幕之后，激进主义或更加极端，或走向失败主义，两者都不是好的征兆。走出困局并不容易，这需要政治家的政治智慧，香港社会的自省和理性，以及包容和妥协精神的回归。 二、香港社会的「主流民意」 甚么是现在的主流民意？是「黄」还是「蓝」？是「逢中必反」还是「爱国爱港」？主流民意是一个不可捉摸的东西，且此一时彼一时。在「反修例运动」中，我们可以看到，支援抗争、谴责「警暴」是「民意」，清除路障、支持警队也是「民意」。这告诉我们，民意如潮水般势不可挡，亦如天气般变幻无常。表面上来看，香港有所谓「蓝营」和「黄营」，但事实上，香港社会还有「沉默的大多数」，这大多数人并没有特定的政治立场，他们很少站出来表达自己的政治意见，除非关键或核心利益受到威胁。在「反修例运动」进程中，与人们以前的认知有所不同，这「沉默的大多数」并不一定就是「蓝营」可依靠的力量。就社会思潮而言，香港有民主主义、民族主义、自由主义、爱国主义、国家主义、世界主义。还有近年来冒起的本土主义、激进主义、民粹主义和极端主义。但这些主义尚未在香港形成一套逻辑自洽的思想体系。 「得民心者得天下」的俗语，令某些政客「挟民意以自重」。这其实忽视了「民意」与「民心」的区别。民意是变动不居的，民心则是相对稳定的。民意囿于一时一地的情势，不同时期的民调可以反映不同的民意。但不论何时何地，香港的「民心所向」还是社会安定、经济繁荣、政治清明、政府廉洁以及执政者尊重民众并对社会大众负责。民主化是非常合理的诉求，也是香港社会的共同心愿，但是不应将「民主」和「面包」对立起来，不应为了追求民主而牺牲法治、社会安定和经济发展。极端化的主张能裹挟一时的民意，但难以抓住长久的民心。政客在民意上做工作，政治家在民心上做工作。管治香港，要顺应民意，更要理解民心。治港者要更加谦卑、更有责任感，社会精英不要做「精致的利己主义者」，要超越政治争拗，为香港的未来承担责任。  三、行政主导的政府为何弱势？ 香港特区的政治体制，通说是「行政主导」，即以行政机关尤其是行政长官主导政府施政，引领政策制定和发展方向。按照基本法起草者的意思，「为了保持香港的稳定和行政效率，行政长官应有实权，但同时也要受到制约」。然而，就香港回归后的情况——尤其是「反修例运动」以来的情况——来看，行政机关（尤其是行政长官）完全无法发挥主导作用，特区政府动辄成为弱势中的弱势。「行政主导」与「止暴制乱」一样流于口号，在关键时刻，特区政府甚至无法充分调动公务员，遑论主导特区政治、引领香港社会。 行政无法主导，主要有两个方面的原因，一个是制度的原因，另一个是人的原因。从制度层面来看，基本法虽然赋予了行政长官及特区政府广泛的职权，但为防止行政独裁，也设置了相应的制衡机制。在现行体制下，立法会拥有制衡特区政府的权力。行政主导需要立法配合，但是在政治改革停滞的当下，立法会议员（至少是直选议席议员）的民意代表性远高于行政长官的民意代表性，这就是现行政治体制的「民主赤字」。在这种情况下，缺少民主正当性（Legitimacy）的行政长官领导的特区政府没有足够的底气、硬气和权能影响甚至主导立法会。再加上行政与立法之间缺乏必要的联系纽带，而反对派又占据著制衡政府所需的关键议席，行政无法主导几成必然。 从行政长官个人的角度来看，香港回归前后经历了快速政治化，殖民年代「行政吸纳政治」的社会条件不复存在。简单来说，香港已由一个「经济城市」变为「政治城市」。但治港团队并未充分认识到这种转变，将优先议程设定为经济民生而非政制改革。上台即「打经济民生牌」的行政长官林郑月娥，在「修例风波」中遭受「致命一击」，即说明了民生牌不足以整合整个社会（平心而论，这种局面并非事先能够预料）。「我会做好呢份工」（I will get the job done，这是香港特区行政长官曾荫权于2007年竞选连任时的宣传口号）、不求有功但求无过的「公务员心态」令行政长官及一众高官，根本无法驾驭复杂的政治局势，无法追踪并引领社会主流意见。但管治香港这个复杂而多元的社会，要有政治家的魄力和智慧。改善香港的管治，要从人，更要从制度的角度著手。 四、中央强势治港行进困难 2014年颁布的白皮书（即《「一国两制」在香港特别行政区的实践》白皮书）标志著中央治港策略的一个重大转变。「全面管治权」的概念提出后，内地与香港「井水不犯河水」的日子一去不复返，中央开始重视并积极行使对香港特区的权力。人大常委会「8．31决定」收紧了香港政改的空间，以确保中央对行政长官人选的控制权，并坐实了中央决定香港政改的权力。「反修例运动」期间召开的中共十九届四中全会提出「新五条」，尤其是「建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制」，为下一步中央治港提供了方向。可以看出，自2014年以来，中央一方面加强对香港的直接管控，另一方面积极将香港纳入国家治理体系，以实现「国家整合」的目的。 从中央政策制定的出发点来理解，治港路线从放任自流转为强势，既是为了维护国家的主权、安全和发展利益，也是为了维护香港的长期繁荣与稳定。「反修例运动」会令中央领导人更加确信，过往对香港的放任自流和管控不足才导致种种乱象，将来更需要加强对香港的管控。但是香港社会并没有接受中央治港路线的这种调整。比如，白皮书提出的「全面管治权」遭到抵制，根据「8．31决定」（即政改「五部曲」）制定的政改方案被否决，「二十三条立法」被束之高阁并迟迟未被列入政府的政治议程，《逃犯条例》的修订引发巨大且持久的社会动乱。从事态发展的可能性分析，中央进一步加强对香港的管控可能带来更激烈的民意反弹，退一步讲或表现为消极抵抗。 中央与香港社会长期无法就维护国家安全和推行民主改革达成共识，政治互信的缺失令京港关系在「管控—反抗—再管控—再反抗」的循环中不断恶化。要走出这种恶性循环，双方都要学会换位思考，在必要时各退一步。中央在治港时应当直视香港社会的民主诉求，并表现出政治智慧来。如果中央一味强势，以一种「皇权」心态来管治香港，只会令香港进一步陷入僵局，难以赢得香港的大多数民心。而香港社会在追求民主时亦决不应无视中央对国家安全的严重关切，在适当的时候以适当的方式履行国家安全立法的宪制义务，才有可能为香港的政改打开局面。理想的情况是，双方能就此达成原则性共识和策略性妥协。  五、迟延回应酿成管治危机 毫无疑问，「反修例运动」是香港回归以来最严重的管治危机，其历时之久长和程度之惨烈无与伦比。而这场运动能够持续升级，特区政府的反应迟钝和进退失据是一个重要肇因。大型社会运动爆发于6月，至示威者提出「五大诉求」，骚乱和破坏活动持续近三个月，行政长官才宣布正式撤回修订《逃犯条例》草案。至11月中旬，暴力冲突和社会动乱到了几乎不可收拾的程度，特区政府才成立跨部门行动小组，采取更加果断的措施「止暴制乱」。可以说，特区政府不仅迟延回应示威者的诉求，而且迟延回应广大市民的诉求。迟延回应示威者的诉求，令社会上的愤怒和暴力不断升级；迟延回应广大市民的诉求，令特区政府无法团结多数、凝聚人心、有效「止暴制乱」。 问责性（Accountability）和回应性（Responsiveness）是有效管治的重要因素。在问责机制有所欠缺时（在当下的政治框架下，行政长官和主要官员非由选举产生，中央掌握著行政长官和主要官员的任免权），特区政府更要及时回应社会大众的各项重大诉求。暴力冲突和政治乱局每天都在给香港社会带来巨大损耗，迟延回应导致特区政府不能及时为香港止乱、止损、止血。无疑，「反修例运动」是一个惨痛的教训。政制改革在短期之内将会难有进展，问责制（尤其是对行政长官的问责）也很难得到改善。在这种情况下，特区政府能够做到的就是必须转变「公务员心态」（一种技术官僚心态），直面群众，及时识别和回应主流社会的诉求。总之，政治人物要问政，公务员要问责。 六、「反修例运动」挑战法治 「反修例运动」不仅带来了管治危机，而且带来了法治危机，令人们质疑作为香港核心价值的法治的存在。一者，运动中出现大面积的违法现象，不少抗争者为达目的，不惜采取违法乃至犯罪手段，违法者之众，犯罪程度之烈，前所未见；二者，随著暴力和乱象的持续，社会失去了对违法行为的「容忍度」的坚持，可叹的是，在某些时候，彷佛社会主流在默许和放纵犯罪；三者，持续的暴力冲突将香港带入某种「紧急状态」，法谚有云「枪炮作响法无声」，当正常的社会秩序无法得到保障，法治又从何谈起；四者，冲突和乱象的持续，强化了仇恨情绪，削弱了包容精神，深层次、大面积地撕裂了社会，动摇了人们对法治的信心，以致各种「私了」、「装修」事件频发；五者，违法事件迟早要转介到法院，这令司法机关和法官不可避免地卷入政治漩涡（个别法官甚至摒弃中立，公开表达政治立场），在社会严重撕裂的情况下，法院不论作出何种判决，都将遭到质疑，「火烧法院」是质疑的极端化表现。以上种种，都在动摇香港法治的根基。 香港如何由举世称颂的「法治之区」沦落到今日的「礼崩乐坏」？特区政府迟迟不回应民间诉求导致民怨沸腾固然是一个原因，「违法达义」理念对市民守法意识的蚕食也是一个重要原因。自「占中」以来，「公民抗命」和「违法达义」的理念广泛流传，不少缺乏思辨能力的人以为，只要是为了「崇高」的目标，违法和犯罪手段亦可以考虑。然而，法治最基本的要求是人人守法。若人人都为了自己心中的「正义」而违法，法治和秩序又从何谈起？若没有了秩序，社会只能回到「人人为敌」的原始状态，只会离正义越来越远。「反修例运动」暴露了香港法治脆弱的一面。捍卫法治、保障人权，要从矫正极端和偏颇的法治观开始。任何人都不应为了政治目的，而曲解和滥用自然法学说。从根本上看，违法不能达义，也不能为香港争取民主。巩固和捍卫法治秩序，最起码的要求便是遵从法律的指引。此时此刻，回归法治乃是当务之急。  七、政治问题还是经济问题？ 「占中」、「反修例运动」迫使人们正视和反思香港的问题。有人认为，动乱和暴乱的根源在于经济，譬如土地问题、住房问题、垄断问题、分配问题、阶层流动性问题，一言以蔽之，来源于香港的「深层次矛盾」。也有人认为，暴乱的根源在于政治，譬如民主化停滞的问题、人心不归的问题、国民教育和通识教育的问题、意识形态斗争的问题、恐中恐共的问题、外国势力干预的问题。其实，争论香港的问题是经济问题还是政治问题，意义不大。因为一个社会可以既有经济问题也有政治问题，并且在很多时候，经济问题可以转变为政治问题，政治问题之中又夹杂著经济问题。香港之困局，并非某单一因素造成的；带领香港走出困局，亦不可指望采取某一方面的具体措施就能办到。解决香港的问题，需要多管齐下，在力所能及的情况下，看到一个问题，便尝试解决一个问题。以「民生问题」解决「政治问题」是鸵鸟政策；「政治问题经济解决」是一种无奈之举，在短期内可能取得成效，但也可能令问题变得更糟。更为理想的做法是「政治问题政治解决，经济问题经济解决」。 八、重启政改需要凝聚共识 「占中」以来，民主几乎成了香港社会的一块「心病」。2015年政改闯关失败令不少人伤心失望，但社会上仍然有非常强烈的民主诉求。重启政改的呼声从未断绝。极端者甚至可以为了「民主」不要「面包」。实事求是地说，「双普选」是基本法设定的合情合理且合法的目标，但「根据香港的实际情况」和「循序渐进」也是香港政改必须遵循的原则。在「一国两制」和基本法的框架下，中央掌握著香港政治改革的最终决定权，这意味著，香港没有可能撇开中央而单方面实现民主化。应该看到，「8．31决定」并未封死香港的民主之路。倘若各方能够放下争执和成见，回到「8．31决定」上，香港政制仍然有可能前行。鉴于政改是一个有高度争议性的问题，重启政改必须选择合适的时机，并且建立在广泛的共识基础之上，这既包括中央与香港社会之间的共识，也包括香港社会内部（建制派和民主派）的共识。如果各方面都认同，民主是一个值得追求的目标，那么作为持份者的各方都应该相向而行，而非背道而驰。为重启政改创造条件，各方都应放下「寸步不让」的心态，泛民政党和政治团体不能为反对而反对。有妥协，才可能有共识。 九、如何重建管治权威？ 2019年6月开始的香港乱局已经持续了近半年，相信终会走向缓和和暂时沉寂，这并不是因为特区政府「平乱有方」。相反，种种错误和迟缓的决策令特区政府的管治权威在「反修例运动」中几近荡然无存。然而，香港的稳定和繁荣，离不开有效管治。「无政府主义」并不是也不可能是一个可行的选项。即是说，要令香港社会重返正轨，必须挽回市民对政府的信心，重建特区政府的管治权威。 那么，特区政府要如何重建管治权威？起码有以下几点：一是问责。香港特区的问责机制虽然不算健全（这涉及香港政制的问题），但也不是完全缺失，特区政府应当充分利用现有的问责机制（如「高官问责制」）对官员问责，对香港市民负责。特区官员普遍规则意识很强，故一般不会违规犯罪，然而不称职者却确有其人。在应对「反修例运动」过程中，舆论认为就有直接涉事官员或表现进退失据，或决策有欠思量，或不敢面对问题挺身而出。应该有官员被问责。二是沟通与回应。沟通不畅和回应迟缓是「反修例风暴」高烧不退的重要原因，特区政府必须从这次管治危机中汲取教训，保持与香港市民的密切直接沟通，并及时且有效地回应市民的诉求。三是反思和反省管治思维的错误。客观而言，特区政府在「反修例运动」中作了不少错误的决策。要挽回香港市民对特区政府的信心，就必须反思和纠正过往的错误，尤其是，行政长官和主要官员须放下「公务员心态」，学会像政治家一样决策，并对香港市民负责。四是全方位的改革措施。香港的各种深层次问题在「反修例运动」中暴露无遗，解决这些问题需要全方位的改革措施。当然，改革亦须建立在共识之上，特区政府可效仿历史和域外的做法，邀请公众就社会问题发表意见和提出建议，在对话与共识之中推动社会变革，解决香港的深层次问题。五是亲民。政治任命官员深入基层既是职务性质要求，也是政治道德要求。亲民不是作秀，不是握手照相和照本宣科宣读贺信，应该当作决策过程集思广益的一个必要环节，也是建立政府威信和赢得民心的措施之一。  十、「一国两制」在香港的前路 「反修例运动」不仅动摇了香港市民对特区政府的信心，也动摇了社会各界对「一国两制」的信心。悲观主义者甚至宣布，「一国两制」在香港的实践失败了。但「一国两制」不是一时的权宜之计，而是开天辟地的政治事业，也是要长期坚持的基本国策，因一时的挫折而宣布「一国两制」在香港失败太过草率，显得缺乏战略定力和制度自信。即使在「反修例运动」中遭受考验和冲击，「一国两制」依然是保持香港长期繁荣稳定的最佳制度安排和选择。在现行宪制框架之下，「港独」根本不是选项，实际上也是绝对不可能的。除少数「揽炒」论者外，绝大多数人都希望「一国两制」在香港能够成功。中央方面的表述也是要继续坚持「一国两制」。 诚然，各方面对「一国两制」的不同解读，令人对「一国两制」在香港的前景感到忧虑。弥合这种理解上的分歧，需要回到「一国两制」的历史语境，牢记「一国两制」的初衷，坚持基本法的立法原意，找到「一国」与「两制」之间的最佳平衡点。 （文章观点仅代表作者本人）作者为香港城市大学法律学院教授编辑：潘丽丽转引自朱国斌教授《建构「一国两制」宪制：在动态中达至平衡》一书的导言