朱国斌I 香港城市大学法律学院教授、法学博士
底高扬I 深圳大学港澳基本法研究中心助理教授、法学博士
章小杉I香港城市大学法律学院博士后研究员、法学博士
《紫荆论坛》专稿|转载请标明出处
8月12日,行政长官林郑月娥在行政长官办公室会见民主建港协进联盟立法会议员(图香港特区政府新闻处)
(二)完整性权力与不完整性权力
按照职权的行使与实现是否依赖其他机关,本文将行政长官的职权划分为完整性权力(或自主性权力)与不完整性权力。其中,完整性权力是指在行使时不依赖其他部门或机关的行为就可以达到具体事务的终局状态的行政长官的权力。不完整性权力,简而言之,就是在内容上具有不完整性,或在程序上具有非终局性,或在效力上具有附条件性的行政长官的权力。下面,本文依据上述定义简单分析《基本法》第四十八条的行政长官各项职权,从整体上对行政长官职权作出完整性和不完整性的权力划分。
第一项职权是「领导」特区政府,由于行政长官具有特区政府首长的宪制性地位,不依赖其他机关就可以实现对特区政府的领导,所以该职权是完整性权力。第二项职权为法律的执行权,执行法律离不开对法律的解释,但《基本法》将其解释权赋予了全国人大常委会和香港法院,所以该职权是不完整性权力。第三项职权赋予了行政长官「法案签署权」「法律公布权」「财政预算案签署权」,根据原文规定,很容易判断出「财政预算案签署权」和「法律公布权」是完整性权力,因为行政长官签署立法会通过的法案、财政预算案后,就可以直接报备案或进行公布,该案件就达到终局状态了。就「法案签署权」而言,根据第四十九条、第五十条及五十二条第二项可知,原立法会或重选立法会可能相继通过所争议法案,不但法案无法达到终局状态,行政长官还可能被迫辞职,因此,行政长官的「法案签署权」为不完整性权力。根据前面的分析,很容易判断出第四项的政策决定权和行政命令发布权为完整性权力。第五项职权中,由于行政长官提名及建议免除政府主要官员需要报请中央人民政府决定,因此该职权是不完整性权力。第六项的法官任免权中,由于终审法院法官和高等法院的首席法官须经立法会的同意,因此是不完整性权力。第七项职权是对除法官、政府主要官员以外的其他负责政府公务人员的任免,由于这些人员经行政长官作出任免决定后就发生最终的法律效力,因此是完整性权力。第八项职权中,行政长官在执行中央人民政府的指令时,尽管需要其他部门或机关的支援和配合,而且指令的实现很大程度上依赖于政府各部门的能力和效率,但是在「主要官员问责制」之下以及根据上述第七项权力,行政长官具有执行指令的充分权威,故该职权是一项完整性权力。同理,第九项职权也属于完整性权力。第十项职权涉及向立法会提出关于财政收入或支出的动议,只要行政长官批准了,该动议就通过了,因此该职权是一项完整性权力。第十一、十二、十三项职权中行政长官「决定政府公务人员作证和提供证据」「赦免或减轻刑罚」「处理请愿申诉」都不会受到制约,且不依赖于其他部门或机关,一旦作出就具有终局效力,因此这些职权都是完整性权力。
综上所述,《基本法》第四十八条第一、四、七、八、九、十、十一、十二、十三项行政长官职权是完整性权力,第二、五、六项是不完整性权力。第三项职权中的「法律公布权」「财政预算案签署权」是完整性权力,「法案签署权」是不完整性权力。
如此区分行政长官的完整性权力与不完整性权力的意义在于:在理论上,有助于从外部探析行政长官职权行使与中央政府、特区政府、特区立法会、特区法院等关系,使这些关系具体化、过程化、视觉化,方便从理论上找出行政长官职权落实的风险所在,为进一步推动行政长官职权落实提供理论指引。在实践上,有利于找寻制约行政长官职权落实的原因或症结所在,通过条分缕析式的职权分析,为每一项职权落实环节出现的问题找出背后原因并提出解决方法,从而为健全行政长官职权行使程序、提升行政长官职权行使效果提供可操作性的方案、措施。
(三)特首权与首脑权
林郑月娥就应对疫情拍摄短片向市民作出呼吁(图香港特区政府新闻处)
根据行政长官的双重角色,本文将行政长官的职权划分为特区首长权即「特首权」和特区政府首长权即「首脑权」。1香港特区首长和特区政府首长是两个不同的宪制角色,根据香港特区的实际情况(甚至考虑到回归前香港管治的经验),《基本法》将这两种角色同时赋予香港行政长官一人。在前面分析行政长官的法律地位时,本文指出香港行政长官是实权特首,不是虚位特首,其具体体现就是行政长官同时拥有特首权和首脑权。那么这里如何区别划分特首权和首脑权?本文认为,特首权可以被描述为行政长官作为香港特区的代表在需要以「香港特区」名义行为时所具有的权力,具有宪制性、政治性、宏观性、整体性、对外性等权力属性。首脑权可以被描述为行政长官作为特区政府(Administration或 Government)的首长在需要以「特区政府」名义行为时所具有的面向行政系统内或面向立法或司法权力时的权力,具有管理性(Administrative 和/或Managerial)、部分性、互动性、对内性等权力属性。下面,本文依据上述权力属性简单分析《基本法》第四十八条的行政长官各项职权,从整体上对行政长官职权按此标准作出特首权和首脑权的划分。
第一项职权是行政长官作为特区政府首长而具有的领导权,其具有面向特区政府的管理性和对内性、限于行政层面的部分性,因此该职权是首脑权。第二项职权是行政长官向中央人民政府负责的一项极为重要的内容2,目的是保证《基本法》和其他法律在香港得到良好实施,具有政治性、对外性和整体性等权力属性,因此其宜界定为特首权。第三项职权中,行政长官是否签署和公布立法会通过的法案的标准在于该法案是否符合香港整体利益;此外,该职权是对第二项职权的具体适用,即签署和公布该法案要向中央人民政府负责,因此该职权属于特首权。而由于香港特区财政独立,签署立法会财政预算案是面向特区政府的,所以该职权属于首脑权。第四项职权是面向特区政府的,具有管理性、对内性和部分性,因此是首脑权。第五项职权同样是向中央人民政府负责的表现,且这种任免是在香港特区层面作出的,因此属于特首权。第六项的法官任免权是面向行政系统之外的,是行政长官代表香港特区对法院法官进行任免,因此属于特首权。根据前面的分析,第七项职权是任免负责政府公务的其他人员,其具有管理性、对内性的特点,因此是首脑权。第八项和第九项职权同样是行政长官代表香港特区向中央人民政府负责的重要表现3,尽管第九项规定的是「代表特区政府」,但处理对外事务的名义一定是香港特区,而不是特区政府,因此这些职权宜界定为特首权。第十项是行政长官代表特区政府向立法会提出动议,是行政运作的重要组成部分,因此该职权应为首脑权。第十一项职权是基于香港特区的整体安全和重大公共利益来考虑是否行使的,其实质是广义的行政权对立法机关(立法权)的制约,并与立法机关发生互动,因此该职权宜界定为首脑权。第十二项职权类似其他国家元首享有的特赦权,其启动具有法律的和政治的考量,行政机关的首长是不能行使该权力,故该职权只能是应为特首权。第十三项处理请愿和申诉的职权属于政府应有的权力,其性质属于首脑权。
综上所述,《基本法》第四十八条第二、五、六、八、九、十二项行政长官职权是特首权,第一、七、十、十一、十三项是首脑权。第三项职权中,签署立法会通过的法案和公布法律是特首权,签署立法会财政预算案属于首脑权。第四项职权中,决定政府政策是首脑权,发布行政命令是特首权。
行政长官的职权作特首权与首脑权之分具有重要的理论与实践意义。在理论上,第一,由于作为特区政府首长的行政长官不是由全民直接选举产生,因此该角色不适合与具有民选成分的立法会发生直接制约关系,否则其容易陷入「反多数」甚至「反民主」的陷阱,为泛民主派质疑其民主正当性提供论据。将特首权和首脑权作区分,使得作为特区首长的职权,适当与作为政府首长的职权相分离,令行政长官拥有相对于立法机关的超脱性或超然性。尽管行政长官的权能总量没有变化,但根据香港实际情况进行了重新配置,这或许才是香港宪制安排的独特性所在。第二,在某些场合里,具有首脑权的行政长官实质是具有特首权的行政长官的「执行者」,即在面向中央或对外关系中,代表香港特区的只能是具有特首权的行政长官,这样有利于理顺行政长官自身的内部职权结构和分配。第三,区分特首权和首脑权的另一个重要理论意义是为司法审查确立边界。特首权不仅具有法律性,还具有政治性,明确其部分行为不受司法审查,从而有助于塑造或强化行政长官的权威性、超然性。当然这并不代表行政长官的行为完全不受限制或制约,立法会可以对其提出弹劾动议,终审法院可提请全国人大常委会作出《基本法》解释与决定。在实践上,通过区分特首权和首脑权来相对剥离行政长官的双重角色,厘清行政长官角色目前的「混沌」状态,从而减少实践中因为行政与立法、司法的相互制约关系而导致行政长官面临的尴尬环境和「跛脚鸭」状态。香港行政长官作为实权特首的「实」不是像美国总统那样仅仅体现在行政权上,还「实」在行政长官的特首权具有排他性(如在处理与中央关系或对外关系时),并且具有真实力量。尽管在实践中,行政长官角色合二为一,人们一时难以区分特首权和首脑权,但从长远来看,让作为香港特区首长的行政长官摆脱「无权」、「少权」、「跛脚」甚至「瘫痪」状态,通过学说梳理、官方法理重构、特区司法审查及《基本法》解释等渠道,逐渐分离行政长官的特首权和首脑权,对提升行政长官的权威和实力是有利无害的。
7月31日,中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署与香港特别行政区维护国家安全委员会举行协调会议。图为与会者在会议前合照(图∶香港特区政府新闻处)
(四)《基本法》第四十八条以外的职权
从《基本法》文本及其实践来看,除第四十八条外,第五十条第一款赋予了行政长官一定条件下解散立法会的权力。根据前面的分类标准,本文认为行政长官的这一职权是其法案签署权的延续或结果,仍是基于香港特区整体利益考虑,且行政长官解散立法会具有政治性和不可诉性,因此宜界定为特首权而非首脑权。尽管第五十条第二款规定须征询行政会议的意见,但不能制约行政长官的决定效力,因此属于实体性权力和完整性权力。值得一提的是,在行政长官解散立法会的过程中存在著一条「权力链」,即在征询行政会议的意见时,行政长官行使的是作为特区政府首长的首脑权,主要目的在于体现行政与立法的沟通;在行政长官解散立法会时,其行使的是作为香港特区首长的特首权。
《基本法》第五十一条赋予了行政长官临时拨款申请权和临时短期拨款批准权,但这两者具有不同的权力属性,前者是行政长官作为特区政府首长为解决政府财政困难而向立法会提出临时拨款申请,具有行政性和部分性,应界定为首脑权。根据前面的分类标准,前者还属于程序性权力和不完整性权力。后者是行政长官作为香港特区首长为保证香港特区的整体继续运行而行使的权力,具有较强政治性,因此应界定为特首权。当然还可以明显判断出后者属于实体性权力和完整性权力。
《基本法》第五十五条和第五十六条规定了行政长官对行政会议的职权:人事任免权和主持权。根据上面的分类标准,很容易判断这两项职权具有相同的权力属性,即都属于首脑权、实体性权力和完整性权力,这里不再赘述。
除了《基本法》文本外,香港行政长官在实践中形成了具有宪制惯例性质的职权,本文总结出两类:荣典权与解释《基本法》的间接动议权。对于荣典权而言,《基本法》并未作出明确规定,但基于过往实践,自回归以来,香港几乎每年都会向为香港作出杰出贡献的人士颁发大紫荆勋章等不同级别的荣誉奖励。本文认为香港的荣誉嘉奖至少涉及行政长官两项职权:决定权和颁发权。不同级别的荣誉嘉奖由不同的职权或角色来决定。如果是香港特区层面作出决定,则行政长官行使的是特首权;如果是特区政府层面作出决定,则行政长官行使的是首脑权。当然,行政长官的上述决定权也属于实体性权力、完整性权力。至于颁发权,如果由行政长官来颁发相应的荣誉,则这种权力宜界定为特首权,因为行政长官是香港特区首长,在香港具有最高代表性和权威性,由行政长官以香港特区首长的身份颁发荣誉更容易体现该荣誉的重要性和影响力。
对于解释《基本法》的间接动议权而言,《基本法》没有提供直接依据,但存在间接依据,即《基本法》第四十八条第二项——行政长官负责执行《基本法》和其他法律。4实践中,行政长官在实施《基本法》遇到争议问题时,基于其对中央人民政府负责的制度设计,可以向中央人民政府回馈或寻求解决争议问题的办法。例如在1999年终审法院判决「吴嘉玲案」之后,时任行政长官董建华正式向国务院提出报告与请求,国务院再向全国人大常委会正式提请解释《基本法》。又例如2005年时任行政长官董建华因病辞职,署理行政长官曾荫权请求国务院提请全国人大常委会就《基本法》第五十三条有关新的行政长官的任期作出解释。从权力属性来看,行政长官的解释《基本法》的间接动议权是从香港特区层面实施的,而且是直接面向中央人民政府,具有较强政治性与政策性,因此该职权只能定为特首权。此外,该职权由于依赖中央人民政府的决定,不产生终局性效力,因此它首先是程序性权力。但是考虑到行政长官完全自行决定动议与否,故它又是一项实体性权力。最后,因为该动议的提出只需行政长官一人完成即可,所以也属于完整性权力。
三、香港特区行政长官职权的设置逻辑
检视香港行政长官职权离不开对其历史的考察,通过追溯历史,可以试图回答这些问题:香港特区行政长官职权与港英时期港督的职权有何联系?行政长官职权设置的中心目的是什么?行政长官职权配置要考虑什么因素?这些问题背后潜藏著香港特区行政长官职权的设置逻辑。
(一) 港英时期港督的职权设置
在港英时期,香港很少出现不同性质权力之间的争拗,即使发生,往往也可以通过香港的政治体制得到有效解决。通过梳理和总结英国治港历史,可以看出,英治香港的管治核心在于设置了在地位与权力方面具有凌驾性的港督一职。可以说,港督在英国管治香港过程中发挥了极其关键的作用。那么,具有什么样的权力的港督,才能保证香港的有效管治和顺畅运作——既减少英国管理香港的成本和风险,也给英国带来巨额的经济利益以及政治利益?或者可以这样问,英国为港督配置了哪些职权,以至于能够满足港督有效管治香港的需要和条件?5
港英时期的政治体制包括港督制度、决策、立法的咨询制度以及行政、司法制度等,其宪制基础为《英皇制诰》和《皇室训令》。《英皇制诰》设置了总督一职,总督由英皇任命,代表英皇,担任港英政府的首要职位。从英治香港的政制关系来看:总督是行政机关的首长,享有发号施令的最终权力;总督组织立法局、召集行政局开会并任命法官、太平绅士等,立法局和行政局实际上分别是港督立法和决策的咨询机构。综上可知,港督既是英皇在香港的唯一与最高代表,又是港英政府的首长,在香港具有至高无上的地位,英治香港的政制是以港督为核心的行政主导体制。6
明确了港英政治体制和港督的地位后,再来考察港督的职权具体是如何配置的。根据《英皇制诰》第二条的规定,总督的权力来源于英皇的授权,英皇通过宪制性文件对总督明文授予权力,英皇授予什么权力,总督就有什么权力;英皇没有授予,总督就没有相应的权力。具体来说:第一,总督拥有最终的行政权,行政局只是咨询机关而没有任何行政权,对总督没有约束力,在紧急情况下,总督拥有广泛的行政权;第二,总督不单独拥有立法权,其受到立法局的制约,即总督在行使立法权时须咨询立法局并经其同意,在某些领域,还必须提请英皇同意,总督对法案享有否决权,但其行使须服从皇室的训令;第三,总督享有有限的司法权,其有权任免法官,以英皇之名赦免、减轻刑事罪犯的刑罚。此外,总督拥有驻港三军总司令及驻港海军中将头衔。
(二) 香港特区政治体制的设置逻辑
在香港特区政治体制模式的设置上曾出现过三种构思模式:立法主导模式、行政主导模式,以及三权分立原则指导下的行政机关与立法机关既互相配合又互相制衡模式。7香港基本法起草委员会对选择何种政治体制展开了时间最长、最激烈的争论。1986年,政制专题小组确定了香港政制设计的基本原则:要符合「一国两制」的原则,要从香港的法律地位和实际情况出发,以保障香港的稳定繁荣为目的,兼顾社会各阶层的利益,有利于资本主义经济的发展。既保持原政治体制中行之有效的部分,又要循序渐进地逐步发展适合香港情况的民主制度。8此外,在制定《基本法》过程中,为了保证香港平稳过渡和回归前后政制发展的有序衔接,香港特区政制设计吸纳了港英管治时期的一些做法,同时,中方通过外交渠道听取了英方的意见,中英双方就一些政制衔接和发展的重要环节达成共识9,中方吸纳后将之融入香港政制设计中。但随著末代港督彭定康在过渡期内急速推进香港的民主化,代议制不断冲击著香港政制原有的行政主导制,民主诉求在香港社会萌发并不断膨胀。香港反对派将行政主导制视为否定与阻碍香港民主发展、压缩政党政治发展空间的借口。10香港社会的这种意见虽然势力不大,但一定程度上影响了香港政制设计与发展。1990年,基本法起草委员会主任委员姬鹏飞在其向全国人大作出的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)〉及有关文件的说明》中指出,《基本法》规定体现了「行政与立法之间相互制衡、互相配合的关系。」11最终,《基本法》将「行政与立法相互制衡、相互配合」确立为香港政制设计的基本框架和指导思想,此时香港政治体制设计难觅「行政主导」的踪迹。12
然而,《基本法》颁布之后,香港政治体制特征的官方描述发生了转变:从「司法独立,行政与立法互相制衡、互相配合」转到「司法独立,行政与立法是行政主导原则下的制约和配合」13。对于重提行政主导的正当性,有学者提出如下理由:第一,在起草《基本法》时,草委们将港督制等同于行政主导制,对港督制的否定导致了行政主导被一并抛弃;第二,行政主导最符合循序渐进原则,对现行政治体制的调整幅度最小;第三,行政主导有利于粉碎彭定康建立立法主导的政改阴谋;第四,亚洲金融危机促进了对《基本法》政治体制的重新解读,认识到以高效行政为主导的政治体制对作为国际金融中心的香港前途和命运的重要性;第五,维护国家安全的考虑。14本文认同上述香港政治体制特征描述转变的理由,尽管《基本法》并未明文规定「行政主导」,但从本文前面对香港行政长官的法律地位和《基本法》关于行政长官的职权分析中,可以得出行政长官之于法院、立法会、特区政府等宪制单元具有优势地位和权力的结论。尽管用行政主导制描述香港政治体制稍显仓促(因为这种描述事实上忽略了特区政制中的分权与制衡),但行政主导制表达了中央对香港特区政治体制安排的意图,即通过行政长官,建立管治能力强、行政效率高、政治公信力高的特区政府。纵观香港政治体制的设置逻辑,我们可以基本得到如下结论:草委们在设置香港政治体制时默认行政主导制、行政与立法互相制衡与配合、司法独立等要素,但在废除殖民主义的港督制时一并摒弃了「行政主导」的制度描述。而随著国内外政治、经济等大环境的深刻变化,中央政府对特区政府有所期待,故要求特区政府发挥「行政主导」政府的潜力,并在官方话语中将香港政治体制表达为一种「行政主导」的政府。
(三) 香港特区行政长官职权设置的中心目的
比较港英时期港督的行政主导逻辑与香港特区行政长官制的逻辑,可以发现两者具有很多相似之处,比如:(1)港督由英皇授权,向英皇负责;行政长官由中央授权,向中央负责;(2)港督拥有最终的行政权,行政长官领导特区政府;(3)港督的立法权受到立法局的制约,行政长官提出的法案须经立法会通过。因此,有人认为香港特区行政长官制是港督制的延续,进而认为香港特区行政长官职权源自港督的特权15。本文认为,这种简单的比较是不确切的,正如许崇德先生所驳斥:「末代港督彭定康在其撤离香港之前口口声声称特区行政长官是他的『继承人』,这是十分荒谬的。」16首先,港督职权设置与香港特区行政长官职权设置的服务目标不同。前者服务的战略目标不是著眼于殖民,而是为了外交、军事和商业。17从占领香港的过程看,数任港督就是紧紧围绕上述目的开展活动的,只是所处时期不同而有所侧重而已。18为此,英国必须通过港督的职权来牢牢掌握对香港的直接控制权与管治权,维护直辖式的统治。后者的目标在于落实「一国两制」基本原则,保证香港顺利回归祖国和香港继续保持繁荣稳定。可以看出,两者职权设置的出发点是非常不同的。其次,两者的职权分配逻辑是不同的,前者是绝对纵向逻辑,即港督居于权力最高位,行政局和立法局是其咨询机构;后者是相对横向分权逻辑,即行政长官是香港特区的代表和行政权的掌管者,但是行政权与立法权相互制衡。再次,两者对未来香港政治体制的定位不同。港英时期,香港政制有了些许改革,比如引入非官守议员、华人议员、立法局组成多元化等,但英国政府否决了开放民选议席或改组立法局,实行代议制等政制改革建议。英国人懂得香港是租借地,永远不能自治或独立,这「决定了任何在香港进行的民主改革,都会带来风险,或为他人作嫁衣裳,与英国占领香港的总体战略不符。」19可以说,港督职权设置是为了加强英国对香港的直接控制,保障英国在香港的长远利益,是为了限制香港未来政治体制民主化。而香港特区行政长官职权的设置背景是,在民主和法治成为世界趋势和潮流下,中方顺应了香港居民的民主期待,在「一国两制」原则下授权香港特区高度自治和渐进民主。这样,港督时代的行政局和立法局由咨询机构转变为具有实权的香港特区行政机关和立法机关。可以说,香港特区行政长官职权设置是著眼于香港未来政制民主化改革的,且这一点已经体现在《基本法》第四十五条第二款和第六十八条第二款。当然,考虑到香港的实际情况,为了继续保持香港繁荣稳定,香港特区的政制运作不能陷入行政、立法和司法无终止的纠缠之中,因此《基本法》规定了行政长官相较于立法会、法院更具优势的权力和地位,比如解散立法会的权力、提请中央人民政府任命主要官员、向全国人大常委会提出解释《基本法》的动议权等。尽管《基本法》赋予了立法会弹劾行政长官的动议权,但该程序异常艰难,且最终决定权掌控在中央人民政府手中。所以,整体而言,行政长官拥有相对强势的法律地位和职权。综上所述,香港行政长官职权的设置的中心目的是期望行政长官拥有较为强势的权力和地位,有效地领导特区政府,成为特区宪制结构中的强势者、《基本法》的实施者和监督者、香港宪制秩序的守护者。﹙未完待续﹚
注 释:
• 本文接上期内容。
本文发表于《紫荆论坛》2020年9-10月号第41-50页
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