文/朱国斌,底高扬,章小杉
《紫荆论坛》专稿 I 转载请注明出处
行政长官在特区政制中占据核心地位,其职权的落实对特区的管治有决定性影响。《基本法》赋予了行政长官特殊的法律地位与广泛的职权。行政长官制的立法原意在于,打造一个强势的实权首长,以确保香港的稳定和行政效率。香港回归后,由于制度的先天缺陷及政治环境的变迁,行政长官制度的运作未能完全如立法者所愿。落实行政长官的职权,需要一套从理念到实践的改革方案。
导 言
从世界范围来看,随著公民参政意识的日益高涨和参政能力的不断增强,社会组织力量的日益壮大和阶层利益的不断分化,科技(尤其是互联网)发展的日新月异和西式民主思潮的极端变异,公众服务需求日益多元而行政供给相对滞后,政府管治日趋困难成为一种全球性的常态化现象。比如美国奥巴马时期的政府停摆危机、英国政府面临的苏格兰独立问题、西班牙政府遭遇的加泰罗尼亚公投事件等。不同背景下产生的形形色色的问题给各国政府管治带来巨大的挑战。同样,在中国实施高度自治的地方行政区域——香港特别行政区(以下简称「香港」或「香港特区」),特区政府管治也面临著来自立法会、法院、泛民派政治团体、媒体等多方面的压力和挑战。近几年香港发生的「占中」、「旺角暴乱」、「修例风波」等严重干扰特区宪制秩序、影响香港社会稳定的重大事件就是例证。增强特区政府的管治能力、提高特区政府的管治效率、提升特区政府的管治认同,是特区政府建设亟待解决的重大课题。
改善特区政府管治现状,不仅要注重优化特区政府管治的外在环境,处理好特区政府与中央人民政府、特区立法会、特区法院等外部关系,还要著力完善特区政府自身的组织架构、功能配置、运作机制等。就后者而言,其中一个关键要素就是行政长官及其管治权能。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称「《基本法》」),香港特区行政长官是重要的宪制机构,有著重要的宪制地位和宪制作用。从香港层面来看,行政长官不仅是特区政府的首长,领导特区政府,还是香港特区的首长,代表著香港特区;从国家层面来看,行政长官是中国地方行政区域的首长,是中央管治香港的直接、重要枢纽,是中央意志在香港落地贯彻的关键环节。有效发挥行政长官的宪制作用,对于改善特区政府管治、提高管治效能有重大意义。
2017年3月26日,林郑月娥当选香港特别行政区第五任行政长官
进一步地分析,行政长官宪制作用的发挥效果,首要地反映在行政长官职权的实现程度上。故切实有效地落实行政长官的职权,是行政长官有效发挥宪制作用的重中之重。行政长官的宪制职权,可从文本和实践两个层面分而检视之。就文本而言,《基本法》第四十八条集中规定了行政长官的职权。然而,存在的问题是:(1)这些职权处于一种杂乱无章的状态,如何使这些职权清晰化、逻辑化、体系化?(2)除第四十八条外,《基本法》是否有其他条款规定了行政长官的职权?在其他场景是否存在类似于宪制惯例性质的行政长官职权?(3)为什么要赋予行政长官上述职权,或者说,这些职权之间的内部结构以及设置这些职权的内在逻辑是什么?从实践来看,需要总结和反思的是:(1)行政长官职权的行使效果如何?(2)为什么有些职权得不到落实?(3)影响行政长官职权落实的因素是什么?(4)如何完善行政长官职权行使的体制和机制?等等。为回答上述问题,本文从《基本法》文本出发,并结合香港特区的实际情况,通过文本解析、历史考察、现状评估等方法,系统阐释行政长官的法律地位、明确行政长官职权的类型界限、理顺行政长官职权的设置逻辑、识别行政长官职权难以落实的症结、提出进一步落实行政长官职权的可行建议,以求推动行政长官职权配置的科学化、内容的体系化、运作的制度化、效益的最大化。
一、「双首长」——香港特区行政长官的法律地位
研究行政长官的职权首先要明确的是行政长官在香港宪制中的法律地位,因为处于什么样的法律地位决定了行政长官应该拥有什么样的职权。《基本法》第四十三条第一款和第六十条第一款规定了行政长官作为香港特区首长和特区政府首长的「双首长」法律地位,而这种法律地位进一步体现在行政长官与中央政府、特区政府、特区立法会、特区法院等不同宪制单元的关系中。以上述关系为视角,结合《基本法》相关规定,对行政长官的「双首长」法律地位进行阐释和总结。
(一)行政长官与中央人民政府的关系
根据《基本法》第十五条、第四十三条第二款和第四十五条第一款,两者关系可以概括为:中央人民政府依法任命行政长官,行政长官对中央人民政府负责。因而,理解两者的关系需要对「任命」和「负责」进行释义。
就「任命」而言,我们须确定这种「任命」是实质性的还是名义性的。首先,香港特区的设立及其政治体制的安排最终源于《宪法》第三十一条,其规定了在香港实行的制度由具有主权者地位的全国人大以法律予以设置。在《基本法》属于授权法的背景下,全国人大及其授权者(包括全国人大常委会、中央人民政府等)对香港政制的设计和安排具有决定权,因而,由中央人民政府任命香港特区行政长官实质是行使主权的体现,具有充分的合理性和正当性。其次,中央人民政府对行政长官的任命权是独立而完整的。无论是现在的行政长官产生制度,还是未来行政长官普选制度,都包括了选举和任命两个主要程序,根据《行政长官选举条例》第十一条第(三)项规定可知,若选举出来的待任命行政长官候选人未按期就任行政长官,则重新进行投票。在此,导致未按期就任的情形并未排除中央人民政府未通过对该候选人的任命,因而,可以断定选举程序和任命程序是两个独立的环节,前者并不是后者的附属或可有可无的步骤。进一步而言,根据《行政长官选举条例》第十一条第(三)项的上述内涵,中央人民政府未任命该候选人实质上产生了否定行政长官选举结果的法律效果。再次,根据国家主权行为的「不可司法性」(或「不可诉性」),香港法院不能对中央人民政府行使任命权行为进行司法审查。综上所述,中央人民政府对行政长官的任命权是实质性的,具有直接决定香港特区行政长官能否最终产生的实质效力。
就「负责」而言,一方面,香港特区行政长官对中央人民政府负责制不同于英式责任内阁制,也不同于中国内地被产生机关对人民代表大会的负责制,其内涵的关键字眼是「依照本法(即《基本法》)的规定」。从总体来看,《基本法》第四十三条第二款的「负责」实质是一个二元体系,即以香港特区为基准线,特区高度自治范围内的事务由行政长官对特区负责,高度自治范围外的事务由行政长官对中央人民政府负责。也就是说,行政长官对中央人民政府的负责是一种有限责任制。另一方面,尽管《基本法》未直接规定中央人民政府可以提出对行政长官的不信任案,但不论从任命的基础还是从政治宪理来看,中央人民政府保留著对行政长官的直接罢免权。当然,这种罢免权的行使应有严格的条件和程序,其前提至少是行政长官的言行严重违背了「一国两制」基本原则和《基本法》的有关规定。综合分析,我们可以进一步将香港特区行政长官与中央人民政府的关系概括为:后者依法独立而完整地任命前者,前者在香港特区高度自治范围外对后者负有限责任,且后者对前者保留直接罢免权。
(二)行政长官与特区政府的关系
在总体层面上,《基本法》第六十条明确规定了行政长官是特区政府的首长,而第五十九条规定特区政府是香港特区的行政机关,因而,此处「首长」的性质可以判断为行政权性质,即在行政长官与特区政府的关系架构里,行政长官是香港特区的最高行政官员。关于此处「首长」的内涵,《基本法》其他条文进行了主要列举,具体来说:第一,《基本法》第四十八条第(一)项规定了行政长官对特区政府的领导权。从我国宪制用语惯例来看,「领导」一词用于描述上下级关系,行政长官领导特区政府意味著在特区政府架构中,行政长官居于最高和最终决定地位。第二,《基本法》第四十八条第(四)项规定了行政长官的政策、命令决定权。特区政府的运作必须具备起始点,这个起始点就是具体的政策、行政命令。但政策和行政命令不会凭空产生,其必须依靠行政长官来作出。如果把特区政府比作一个人的话,行政长官就是这个人的大脑或中枢,先由大脑作出决定,再由身体其他部分协调完成所决定事项。尽管特区政府设置了行政会议,但本质上它被定位为行政长官决策的协助机构,不能对行政长官决策构成制约作用。第三,《基本法》第四十八条第(五)项规定了行政长官对政府主要官员的提名任免权。特区政府的运作,离不开各具体职能部门的配合与支持,而为了保证各职能部门的效率,一般实行部门首长负责制。将各职能部门首长的提名任免权配置给行政长官,实质上就使得行政长官抓住了特区政府的组阁权,有利于维护行政长官作为特区政府首长的最高行政地位。2002年,为加强管治效能、减少行政长官与主要官员的人事与工作矛盾及确保行政长官施政理念顺利施行,时任行政长官董建华在其第二届任期内推行「主要官员问责制」(也称「政治委任制」),将所有司局长由公务员职位改为以合约方式聘任,主要官员由行政长官推荐由中央人民政府委任,并对行政长官负责。此举加强了行政长官对特区政府的领导,令行政长官成为特区政府实质上的首长。由此可见,行政长官是特区政府的首长,也是特区政府的终极负责主体。
(三)行政长官与立法机关的关系
两者关系的准确定位是香港政制发展中最复杂、最具争议、也是最重要的问题。尽管两者的关系被预设为「既相互制衡,又相互配合」,但是从制度的初衷及香港殖民地前的政治文化来看,行政长官在二者的关系中占据著主导地位。
一方面,立法会制约行政长官的力度有限。根据《基本法》第六十四条,特区政府须对立法会负责,由行政长官与特区政府的关系可知,实质上是指由行政长官领导的特区政府对立法会负责。然而,《基本法》第六十四条规定的「负责」与《基本法》第四十三条规定的「负责」非常不同,因为第六十四条以冒号的形式将「负责」的内容严格限定于「执行立法会通过并已生效的法律;定期向立法会作施政报告;答复立法会议员的质询;征税和公共开支须经立法会批准」。意即,冒号之后的内容是对「负责」的完全列举。作为政府首长的行政长官,逻辑上当然会受到立法会的制约;政府管治失当时,行政长官当然负有责任。但《基本法》在设计这一制约原则时,也给行政长官安排了反制措施或制衡机制,即《基本法》第五十一条规定的临时短期拨款权和《基本法》第五十条第一款规定的解散立法会的权力。同样的情况也适用于《基本法》第七十三条规定的立法会对行政机关的制约权。尽管《基本法》赋予了立法会对行政长官的弹劾动议权,但真正实现弹劾的程序可谓极其繁琐,而且最终的决定权掌握在中央人民政府手中。可以看出,《基本法》文本中立法会对行政长官的制约不具有终局性和彻底性,但是具有一定程度的形式性和程序性。
另一方面,行政长官对立法会的制约更大。立法会作为立法机关的核心功能是立法,然而,《基本法》第四十九条、第五十条、第七十六条规定立法会通过的法案必须经行政长官签署、公布才能生效。这种安排将部分的立法权交予行政长官,由此,某项法律最终能否出台,取决于行政长官的意志。当然,行政长官的这种程序性否决权,并不意味著行政对立法的绝对主导,其实质是行政长官代表行政性权力对立法权的制约,而立法权仍然在自己的逻辑下自主运作。此外,香港的法律一般由立法会议员或特区政府提出法案,但是从数量和许可权来看,两者的配置权重差异很大。不仅在法案提出的数量上,特区政府的议案要远多于议员的「私人议案」,而且立法会议员的提案权受到严格限制。综上所述,《基本法》关于行政长官和立法会的条文设置并不对等,行政长官在与立法会的制衡关系中处于比较有利的地位,就两者在《基本法》框架中的力量对比关系而言,显然是前者更胜一筹。
(四)行政长官与司法机关的关系
受英国普通法传统的影响,香港社会视司法权为捍卫法治和人权的最后屏障,司法机关具有强烈的独立性格,司法独立被信奉为香港社会核心价值观,因此这对关系在《基本法》文本设计中相对温和,二者的制衡关系相对较弱,彼此之间保持了足够的谦抑和尊让。从行政长官的角度来看,其对司法机关的制约包括以下方面:一是对是否涉及国家事实行为的判断须取得行政长官的证明文件,这是防止香港司法染指国家事务,维护和捍卫国家主权权威与尊严的制度安排;二是依法定程序任免各级法院法官,但这种人事任免是根据独立委员会或审议庭的推荐或建议实施的,是一种形式上的任免权,目的在于凸显行政长官作为香港特区首长的地位;三是赦免或减轻刑事罪犯的刑罚,目的在于防止司法权滥用而造成冤假错案。从司法机关的角度来看,《基本法》规定的行政长官受制约的内容仅限于行政长官就任时向香港特区终审法院首席法官申报财产,其目的在于督促行政长官保持廉洁。综上所述,尽管《基本法》规定了行政长官对司法机关的制约作用,但其用意不在于干预司法独立和司法审判,而是对行政长官作为香港特区首长的法律地位以及履行其对中央宪制责任的体现。
在分析了《基本法》文本中行政长官与不同宪制单元的关系的基础上,最后解析《基本法》第四十三条第一款的内涵。通常来说,立法、行政、司法是重要的宪制要素,从西方的宪政规律来看,三者的关系表现为:司法(即普通法院的违宪审查工作)主要审查立法行为和行政行为合宪与否,立法主要规范和制约行政。香港在英国殖民统治下继受了普通法传统,但作为香港特区宪制性法律的《基本法》在设计政治体制时显然没有完全采用上述西方宪政逻辑,而是结合香港实际情况作了独特的宪制安排,这集中体现在行政长官这一单独的宪制安排上。香港特区的政治体制可概括为「中央授权之下权力分立之上的行政主导」,行政长官在香港特区的政治体制中占有核心地位。《基本法》第四章规定了香港特区的政治体制,其中行政长官作为独立的元素单列了出来,目的就是凸显行政长官法律地位的(相对)独立性。
综合分析行政长官与不同宪制单元关系后,我们可以围绕「行政长官为特区首长」进一步得出如下结论:第一,就中央与特区关系而言,行政长官直接受中央领导,代表香港特区对中央负责,中央可任命和罢免行政长官,对行政长官享有绝对的制约权。第二,就特区内部权力关系而言,在行政、立法和司法三权之中,行政长官占据著优势地位。《基本法》中的行政长官,在中央人民政府的直接控制下,拥有著相对于特区政府、立法会、司法机关的优势地位,而这正是香港政治体制设计的初衷。第三,作为重要宪制单元,行政长官是实权首长。行政长官负有重大的政治责任和行政责任,为保证其履行责任,须赋予其一定的实权,比如行政长官领导特区政府、签署立法会通过的法案、决定政府政策和发布行政命令等。第四,行政主导是香港特区政治体制的显著特征,但不是香港特区政治体制的唯一特征。分权与制衡已经成为现代宪制的普遍内容,在《基本法》中,行政长官、行政机关、立法机关、司法机关等宪制单元依法按照各自的权力范围和逻辑相对独立地运作,因此,不能简单地、当然地、绝对地由行政长官的法律地位推出香港特区的政治体制是行政主导制。第五,行政长官作为香港特区首长,宜界定为香港政治体制中独立的政权机关。特区政府由行政长官领导,但行政性只是行政长官在特区政府封闭空间的地位——特区政府首长之体现,而在香港特区整个开放的政治体制里,行政长官不能简单归结于行政范畴。在这个意义上讲,传统上对香港政治体制的总结是不周延的。
二、香港特区行政长官职权的类型化及其释义
作为香港特区的宪制性法律,《基本法》明确了行政长官的「双首长」法律地位,也相应地规定了行政长官的职权。因此,本部分以《基本法》为解析对象,从应然的角度研究行政长官的职权。预设的目标是通过规范法学的研究方法对行政长官职权进行释义,得到法律规范层面的行政长官职权所具有的内涵和结构。
《基本法》第四十八条集中列举了香港特区行政长官的十三项职权,《基本法》其他条款,如第十九条、第五十五条、第七十六条等,也零散地提及行政长官的职权。这些职权内容丰富、范围广阔,但形式散乱、逻辑不清,既不利于行政长官本人准确全面地认知这些职权,也无助于人们透过行政长官的职权来理解香港政治体制。因此,很有必要按照一定的分类标准对行政长官职权进行类型化的归纳和总结。从既有的相关文献来看,有的学者简单地对这些职权进行了合并同类项,划分为:(1)《基本法》和依照《基本法》适用于特别行政区的其他法律的执行权;(2)行政权;(3)与立法有关的职权;(4)人事任免权;(5)中央交办事务的执行权和处理权;(6)与财政有关的职权;(7)与司法有关的职权;(8)其他重要职权。有的学者依据职权行使的物件或事由,将行政长官的职权进一步划分:(1)因应行政长官实施公共行政而设置的职权;(2)与立法会有关的职权;(3)与司法机关相关的职权。
通过考察和分析,本文认为上述分类方法虽然将杂乱无章的职权进行了整理,但仍然存在严重缺陷:一是划分标准不科学。第一种划分标准很大程度上是依据职权的字面意义进行的分类,其逻辑是不周延的,结果就是子类别之间仍然存在交叉关系,例如人事任免从性质上来说隶属于行政范畴,故人事任免权与行政权在逻辑上应是种属关系。二是划分结果无意义。类型化分析方法不能局限于统计学上的数量意义,必须对认识物件有深入的解析,便于人们识别和准确认知该物件。第二种划分结果没有涉及职权本身的性质,不具有任何实质性的意义,因为行政长官作为特区首长,即便不知道拥有什么职权,但一定知道这些职权必然与行政、立法和司法等机关有关。此外,一项职权可能不止涉及一个机关,比如终审法院的法官和高等法院首席法官的任免同时与立法会和法院都有关联,此时第二种划分方法就是无效的。三是划分方法不能体现香港特殊的宪制安排。香港特区是中国特殊的地方行政区域,其设置的首要目的是「维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定」,所以香港特区的制度设计都是为了这一目的。在行政长官职权配置上,这种目的论则体现为功能适当原则。但上述诸如此类的划分方法没有将职权的特殊性和关键性展示出来,无法呈现重要职权或其重要环节是否配置给行政长官,也无法识别制约行政长官职权行使的障碍或风险所在。如何在尊重权力运行客观规律的基础上,描述和刻画香港特区宪制安排的特殊性,是行政长官职权类型化研究必须要考虑的重点和难点问题。
《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》由香港特别行政区在香港公布实施,有关公布已由行政长官林郑月娥签署,并于6月30日晚刊宪生效
基于以上分析,本文尝试择取其他适当的标准,集中对《基本法》第四十八条列举的行政长官诸项职权进行类型化研究,然后将行政长官的其他未列举职权对号入座。当然,这种类型化研究不是基于纯粹微观层面的法释义学,而是基于职权的性质、影响力、独立程度等因素对行政长官职权作整体性讨论与界定,从而为后文提出落实和完善行政长官职权行使程序和效果的建议奠定基础。
(一)实体性权力与程序性权力
根据职权对某一事项是否具有决定性的影响力,本文把行政长官的职权划分为实体性权力和程序性权力。本文将实体性权力定义为「行政长官依法对某一事项的产生、发展以及与此有关的权力责任关系配置具有决定性影响力的职权」,将程序性权力定义为「行政长官依法辅助性地参与某一事项的产生、发展过程中所享有的职权」。下面,本文依据上述定义中的关键字一一分析《基本法》第四十八条的行政长官各项职权,从整体上对行政长官职权作出实体性和程序性的权力划分。
第一项职权中的关键字为「领导」,即行政长官对特区政府工作实施指引和产生影响,这与行政长官是特区政府的首长相呼应,表明了行政长官在特区政府运作的决定性地位,因此该项职权应判定为实体性权力。第二项职权的关键字为「执行」,即由行政长官将《基本法》的规定付诸于实践,使应然的纸面规定变为实然的客观秩序。《基本法》规定了香港的基本制度,但「徒法不足以自行」,于是《基本法》将此职权赋予行政长官,由其负责实施《基本法》。本文认为这里的「执行」不应狭隘地解释为行政长官只履行《基本法》规定其的具体职责,而是包括执行、监督等在内的广义上的「执行」。行政长官的「法律执行权」对行政、立法甚至司法都可能产生实质性影响,因此宜界定为实体性权力。第三项职权的关键字为「签署」「公布」「备案」。根据《基本法》第四十九条、第五十条、第七十六条的相应规定,行政长官如果拒绝签署香港立法会通过的法案,则该法案不能生效,即行政长官的「法案签署权」对立法会的法案具有决定性的影响,因此行政长官该项职权为实体性权力。根据一般宪制原理,「公布」「备案」为辅助性的步骤,故该职权为程序性权力。第四项职权的关键字为「决定」「发布」,根据前面的定义可知,「决定」为实体性权力,「发布」为程序性权力。第五项职权的关键字为「提名并报请……任命」「建议……免除」,由于「任命」「免除」与否的决定权属于中央人民政府,故该项职权首先看上去为辅助性的程序性权力。然而,行政长官决定提名谁或不提名谁却是实实在在的权力,故该项权力又是实体性的权力。第六项职权的关键字为「任免」,而「任免」是有「根据」的,且本文认为这是严格的「根据」,司法人员推荐委员会的推荐决定了司法人员的人选,行政长官对此没有自由裁量的空间;同时,《基本法》第九十条规定香港终审法院的法官和高等法院首席法官的「任免」还须征得立法会同意,所以行政长官的「法官任免权」为程序性权力。第七项职权的关键字为「任免」,根据立法安排,这里的「公职人员」应做限缩解释,即排除第五项中的政府主要官员和第六项中的法官,此时其范围应界定为政府其他公务人员(包括行政会议成员中的立法会议员等)。而行政长官是特区政府的首长,对上述任免具有决定权,因此这里的「任免」是实体性权力。第八项职权的关键字为「执行」,尽管执行对象为中央人民政府发出的指令,但行政长官对于如何执行仍然有很大的决定空间,因此该职权为实体性权力。第九项职权中的关键字为「代表」「处理」,一般来讲,「代表」是一种象征性的礼仪形式,但此处行政长官能够对中央授权的对外事务和其他事务作出实质意义上的决定,因此该职权宜界定为实体性权力。第十项职权的关键字为「批准」,根据《基本法》第七十三条的规定,批准税收和公共开支是立法会的职责,行政长官批准向立法会提出财政收入或支出的动议是其中的一个步骤,对财政收入或支出的具体事务不起决定性影响,因此该职权为程序性权力。第十一项职权涉及政府官员或其他负责政府公务人员作证和提供证据的问题,尽管这一问题是立法会或其属下委员会事务的一个环节,但是否允许作证和提供证据是行政长官根据安全和重大公共利益考虑作出决定,所以该职权是实体性权力。第十二项职权的关键字是「赦免」「减轻」,行政长官对是否赦免或减轻刑事罪犯刑罚有决定权,其不是司法程序的一个环节,一旦作出决定就可以付诸实施,因此该职权是一项实体性权力。第十三项职权涉及请愿申诉事项,从实践来看,行政长官作为集中受理的「视窗」,一般按具体事由将请愿申诉的案件交给相应的部门,不会对请愿申诉的具体事项直接作出决定,因此是一项辅助性的程序性权力。
综上所述,《基本法》第四十八条第一、二、五、七、八、九、十一、十二项规定的行政长官的职权为实体性权力,第六、十、十三项规定的行政长官的职权为程序性权力。第三项的「签署」是实体性权力,「公布」「备案」是程序性权力。第四项的「决定」为实体性权力,「发布」为程序性权力。
区分行政长官的实体性权力与程序性权力的意义在于:在理论上,有助于从内部厘清行政长官自身的职权体系,明确行政长官的核心权力与辅助性权力,为进一步定位行政长官职权的完善重点奠定理论基础;在实践中,有助于筛选出行政长官的职权实施重点,形成结构清晰、层次分明的职权「差序格局」,使行政长官有限的制度资源得到合理、高效配置。
注释:
* 因论文篇幅较长,鉴于刊物版式所限,本刊分三期刊载全文。
朱国斌为香港城市大学法律学院教授、法学博士
底高扬为深圳大学港澳基本法研究中心助理教授、法学博士
章小杉为香港城市大学法律学院博士后研究员、法学博士
本文发表于《紫荆论坛》2020年7-8月号83-92页
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