朱国斌/香港城市大学法律学院教授、法学博士

底高扬/深圳大学港澳基本法研究中心助理教授、法学博士

章小杉/香港城市大学法律学院博士后研究员、法学博士

《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

四、香港特区行政长官职权实施效果的评估及其原因剖析

本文在前面部分分别从文本逻辑和应然角度分析了基本法文本中行政长官的法律地位与职权，从历史角度追溯了香港特区行政长官职权设置的逻辑，可以推出当时立法者意欲通过权力的倾斜性配置，来形塑或构造一个比较强势的香港特区行政长官，以及由行政长官领导的特区政府。然而令人遗憾的是，香港回归23年以来，行政长官给世人留下「弱势特首」、「跛脚鸭」的印象，历届行政长官在施政纲领中的伟大抱负最终成为一纸「辛酸泪」。更令人惊愕的是，第三任行政长官曾荫权遭到立法会弹劾后被司法定罪锒铛入狱。香港特区行政长官职权不能不说是强势的，但其真实运作为何差强人意？导致香港特区行政长官从文本上的强势特首变为事实上的「弱势特首」的原因是什么呢？或者说什么因素直接和间接地制约了香港特区行政长官职权的落实与实现？本部分尝试著对这些问题作分析解答。

2020年10月28日，香港特区行政长官林郑月娥到访位于深水埗的保良局梁安琪幼稚园暨幼儿园，了解学校为有特别学习需要的幼童提供的服务

（一）香港特区行政长官职权实施效果的评估

自回归以来，香港已产生过四任行政长官。我们发现，行政长官的职权落实不仅屡屡遭遇立法会（权）的阻扰（表现为立法会的「拉布」或流会），时常被起诉到香港法院，甚至作为特区政府首长无法有效领导指挥整个行政系统。下面，本文从立法、行政、司法等多个方面举例对上述行政长官职权实施效果作具体评估。

在立法方面，行政长官职权未落实的典型例子就是基本法第二十三条到现在为止尚未得到落实和2019年夏以来发生的「修例风波」。基本法第二十三条规定香港特区应自行立法维护国家安全。然而2003年，时任行政长官董建华及其领导的特区政府在推进第二十三条立法过程中引发了游行示威活动，原本支持政府立法的自由党也临时倒戈，导致第二十三条立法无法获得立法会多数票而被迫搁置。2019年6月至7月间，反对派组织大规模示威游行活动，反对政府修订《逃犯条例》动议，最终迫使行政长官对公众道歉、政府宣布无限期搁置修法。除此之外，立法会对行政长官职权实施的影响，还反映在立法会及其属下委员会对行政权的影响。比如1999年，时任立法会议员吴霭仪因不满律政司司长梁爱诗对胡仙案及港人的内地子女居港案的处理，对梁爱诗提出不信任动议；在香港居屋短桩事件中，立法会议员对房委会主席及房屋署署长提出不信任案；2003年，对财政司司长梁锦松提出不信任动议；财务委员会在广深港高速铁路拨款申请案、长者生活津贴议案、四川地震捐款1亿港元的拨款申请案、新界东北开发拨款案等恶质「拉布」，阻挠议案的表决；尤其对有益于香港经济、方便出行的高铁「一地两检」方案等，反对派议员以「拉布」方式阻挠相关法案通过，等等，不一而足。尽管立法会的不信任案、「拉布」等不具有法律效果，但其所形成的巨大政治压力以及耗费的制度资源与公币，导致本可以获得民意支援的民生工程搁置或「流产」、迫使问责官员辞职，严重制约了行政长官职权的落实与实现。

在行政方面，行政长官职权的落实，离不开行政系统特别是公务员系统的支援和配合，立意良好的公共政策需要由高效率、高品质的行政机关来执行和落实。港英时期给香港特区政府留下的一笔遗产就是廉洁高效的公务员系统。可惜，在董建华第一任行政长官期间，行政长官难以直接调动支配公务员队伍，导致行政长官与行政机关沟通受阻、指挥不畅、执行不力，直至「高官问责制」推行之后，情形方才得以改善。然而，时至今日，现实运作却有悖常理，问责官员没有整体团体意识，许多上司埋怨指挥不动所管辖的公务员，官僚机构对民意回应不足、行政效率不彰，与香港居民对公共服务越来越高的要求之间存在不小的差距，严重限缩了行政长官的管理空间和管治能力。

在司法方面，司法独立是香港社会极为尊崇的核心价值，其不仅意味著行政长官、行政机关、立法机关、社会方面等不得干预司法，还意味著司法要恪守本分、尽职尽责。司法权制约立法权、行政权，是香港政体之下权力分立架构的应有之义。但香港法院自回归后确立了一种司法积极主义（Judicial Activism）的姿态，对行政权力采取积极的司法行动，对行政过程加以干预，加重行政权力实施的司法责任。比如在「吴嘉玲诉入境事务处主任案」中，终审法院以「宪法监督者」的身份，裁定《入境条例》因违反基本法而无效，并裁定撤销入境事务处主任的行政决定。在涉及对基本权利限制的案件中，终审法院增加了证明限制行为具有合理性的司法责任。还比如，朱绮华就环评报告申请司法审查，逼停造价逾700亿港元的港珠澳大桥，朱凯迪就皇后码头拆迁申请司法覆核，郭卓坚就「丁屋政策」提请司法覆核等，都显示司法之于行政的制约以及司法参与公共政策的制定。除此之外，特区法院对公务员管理体制、市政管理等其他众多行政领域积极采取司法行动，增加了行政长官职权实施的难度，降低了行政效率，客观上造成了巨大的制度、财产损失。

除了立法、行政、司法方面对行政长官职权的实施带来上述负面影响，来自香港媒体、社会舆论、政治团体、本土极端分裂势力等方面的批评、攻击、阻扰也给行政长官施政制造了不少麻烦，带来诸多管治难题。当然，行政长官是应该受到来自社会各界的制约和监督的。

综上所述，自回归以来，香港社会环境愈加复杂，行政长官职权的落实遭遇来自方方面面的制约和掣肘。正如2004年4月香港特区政府政制发展专责小组报告所坦承的那样：「行政与立法机关只能互相制衡，但不能做到充分互相配合，加上在现行制度下，行政长官在立法会中没有固定的支持，以致对行政主导及施政效率造成不良影响。」可以说，基本法赋予行政长官的广泛且强力的职权并未带来令人满意的管治效果。董建华中道辞职、曾荫权锒铛入狱、林郑月娥民望屡创新低等，香港行政长官似乎由基本法文本中期待的强势特首沦落为香港现实社会中的弱势官员，这样的局面不仅背离了立法初衷，不利于香港社会持续发展，还严重影响了中央对香港特区的管治权威和威信。进一步推进香港行政长官职权的落实与实现，提升香港特区的管治威望和效果，是保证「一国两制」成功实践，维护国家安全、主权和发展利益以及继续保持香港繁荣稳定的重大而紧迫的课题。

（二）香港特区行政长官职权难以落实的原因

从上面的效果评估中，可以得知，制约香港特区行政长官职权落实的因素是多元的，既有行政长官自身原因也有外在原因，既有制度原因也有人为原因，既有香港内部原因也有外部原因。本部分结合香港回归前后的体制变化、基本法文本设计和实践情况对比等，著力分析下面几方面的原因：

1.香港社会环境十分复杂。港英时期的香港社会处在威权政体下，港督集大权于一身，政府的职能是有限的，香港市民虽无民主，但是享受著较宽松的社会、经济和人身自由。随著中国恢复对香港行使主权，行政长官施政面临的社会政治环境发生了巨大变化。英国在撤退前将代议民主制引入进香港政制，让香港居民尝到民主的滋味。这些改革措施客观上深刻改变了香港社会政治环境：殖民政府的权威被严重削弱，社会上不断出现政治上的「反对派」，弱化的政府被一大群「零碎权力」包围，政治环境异常动荡。对于中国来说，这便成为设计香港未来政制所需面对的新的政治现实。回头再看，港英时期的这些「民主改革」实际上在一个没有民主传统的殖民管治地区开启了政党政治、社会运动、甚至媒体暴力的大门，这就使得基本法设计的行政长官制度与香港现实复杂的社会环境出现难以弥合的政治鸿沟。

2.香港特区政治体制内部的矛盾。中央政府一方面为保证香港的平稳过渡和政制衔接，刻意主观上保留了港英威权体制下的行政主导架构，以港督体制为蓝本设计了一个以行政权为主导的特区政制；另一方面将大量的民主元素嵌入基本法条文和之下的政治制度中，使立法机关从之前的咨询机构转变为有实权的政治权力，同时以选举使其获得了民主正当性。于是乎，香港的政治体制实质上是集（理想中的）威权政治与（实际的）民主政治于一身的「矛盾体」，殊不知威权政治的维持与民主政治的运作是一对不可调和的悖论。这一制度安排实质上蕴含了立法对行政的制衡关系，加大了行政长官为政府首脑的行政机关主导制度运作的难度。此外，这种制度设计事实上带来了香港政治权力结构的变化，即由港督时期的纵向权力「命令—执行」结构变为香港特区的横向分权结构，回归前那种行政相对于立法的「主导」地位和优势权威基本消失了，尤其在香港民主化浪潮大背景下，港英时期的「行政主导」特征被彻底掩盖了。行政相对于立法的优势被削弱了，行政主导运作起来就难上加难。

3.行政长官职权的过度模糊性。以本文第二部分中对基本法第四十八条规定的职权类型化研究来看，第（一）（二）（五）（七）（八）（九）（十一）（十二）项职权为行政长官的实体性权力，而第（一）（四）（七）（八）（九）（十）（十一）（十二）（十三）项职权是行政长官的完整性权力，对比可以看出第（二）项作为行政长官的实体性权力却不具有程序上的完整性。再进一步考察，可以发现行政长官实体性权力中蕴含著大量开放性的具有不确定性的概念，比如「领导」、「负责」、「代表」等。何谓领导、负责、代表？这些职权缺乏下位的、相应的制度匹配，导致行政长官宪制地位的模糊性和虚无性。尽管自回归以来，香港还是对这些模糊性职权进行了制度细化，比如在「领导」之下设置了「高官问责制」，加强了行政长官对行政系统的掌控能力。然而，对于香港复杂的政治环境，尤其是立法会中的泛民派挑战，行政长官职权过度虚化而无法有效应对。比如基本法第七十三条规定了立法会就任何有关公共利益问题的辩论权，立法会中的反对派议员就借此对特区政府提出的法案、议案搞恶质「拉布」，行政长官对之表现出无能为力，最终只能依靠立法会主席终止辩论的「剪布权」。所幸，该「剪布权」获得法院判例的认可。此外，正如前面所分析的，行政长官的职权处于一种混沌状态，即行政长官作为香港特区首长所拥有的特首权，与作为香港行政机关首脑所拥有的行政行政权混为一体，这当然是由行政长官角色的合二为一所决定，但是由此导致的后果就是，期望中的香港特首所具有的那种超然性，始终因被贴上行政权的标签而屡屡陷入行政与立法、司法的纠缠与争议中。如此一来，作为香港特区首长的最高法律地位何以在现实社会中得到彰显？

4.香港政党政治的深刻影响。应该说，香港特区行政长官职权难以落实的根本原因就是快速生长的政党政治。在港英时期，政党政治是不存在的（至少在制度层面），港督的意志依靠威权就可以通过政治精英（如立法、行政两局议员）得以传达到社会，并由此确立高度权威，以实现香港的有效管治。然而，香港逐步走向局部民主化的过程中，尤其在回归后缺少港英威权所形成的缓冲作用时，贵族型政治精英被打散，政治精英团体走向分化，民粹政治、大众政治乃至街头政治日益壮大并成为气候，分属不同建制派政党的上层精英对政党、选民的忠诚远远胜过对特区政府和行政长官的忠诚。在行政长官在议会无政党支持的情况下，如果行政长官职权的实施与该政党或所代表选民的利益一致时，则可以得到后者的支援而顺利进行；如果行政长官职权的实施与该政党或所代表选民的利益不一致或直接冲突时，则不但得不到后者的支持，反而会受到后者的百般阻扰。比如，2003年基本法第二十三条立法过程中，具有建制派性质的自由党（以田北俊为首）为了维护自身政党的利益，防止被自己的选民抛弃而临阵倒戈，直接导致第二十三条立法的「流产」和事实上的永久搁置。2019年春夏之交，《逃犯条例》修订没有政党的压倒性支持，行政长官再次遭遇「滑铁卢」。这些制度性的阻力导致基本法中有利于行政长官职权实施的制度无法有效发挥效用，甚至形同虚设。比如辅助行政长官决策、沟通行政与立法关系的行政会议制度，一方面，就反对派议员而言，他们以行政会议要求成员对决策过程和决策结果保密，而政党成员不能服从为由，拒绝参加行政会议，从而导致行政长官无法听到立法会的反对声音；另一方面，就建制派议员而言，即使成为行政会议成员，他们在考虑问题的时候，往往以自身政党利益为宗旨，把向选民负责、听选民的话作为自己的动力、方向和主要考量，而无法像港英时期行政局议员那样以维护港督和政府的权威为重，从而导致行政长官听不到真实的咨询意见或者得不到行政会议成员的衷心拥护。在现代政治中，政党具有表达、反映、塑造甚至操纵民意的功能。但目前香港的政制「阉割」了政党的执政功能，致使行政长官职权的落实缺乏充足的政治资源、行政长官与立法机关无法有效衔接。

五、真正落实行政长官职权的路径

没有一种政制模式是普适的，任何政治体制设计得再完美，体制内部的冲突都是不可避免的，这是分权制衡原则在实践运作中的常态。因而，面对香港行政长官在职权行使的过程中出现的种种问题，在考虑到基本法提供的制度性便利前提下，应该总结经验教训，提出建设性的完善意见。本部分结合前面的分析，分别从理念和实践的维度提出推动香港特区行政长官职权进一步落实的具体建议。

（一）推动香港特区行政长官职权进一步落实的理念之维

首先，引入和使用「特首权」的概念。如前所述，行政长官既是特区的首长，也是特区政府的首长，即是香港特别行政区名副其实的「双首长」。这种制度安排令身兼两职的行政长官享有实权，但是有时也会使得行使特首权的行政长官，被视为行使行政管理权的行政长官，从而令行政长官作为行政机关的一部分，陷入与立法机关及司法机关的权力缠斗，不利于维护作为特区首长的行政长官的权威。适当区分首脑权与特首权，有利于凸显作为特区首长的行政长官的超脱性和权威性，令其从香港特区整体利益著眼，更好地对中央人民政府和香港特别行政区负责。本文第二部分区分了行政长官的特首权与首脑权，指出基本法第四十八条规定的执行法律、提请中央任命主要官员、依法任免各级法院法官、执行中央人民政府的命令、代表特区处理对外事务、决定公务人员是否向立法会作证、赦免和减轻刑事罪犯的刑罚、处理诉愿和申诉、法案签署权和法律公布权，第五十条规定的解散立法会的权力，第五十一条规定的临时短期拨款批准权，以及基本法未规定的荣典权和解释基本法的间接动议权等，宜界定为行政长官的特首权。在官方法理构建上，可以围绕特首权概念，重新梳理行政长官的职权和制度体系，形成内涵明确、结构清晰、功能适当、逻辑严谨的特首权体系。

其次，正视香港特区政治体制中的分权与制衡。毫无疑问，「行政主导」是香港特区政治体制的一个显著特征，也表达了治港者对特区管治的美好愿景。然而，行政主导不代表香港特区没有分权与制衡——如果说香港特区没有分权与制衡，那么回归以来行政机关与立法机关及司法机关的纠缠与互动无疑就是一场幻觉。基本法的起草者在描述香港特区政治体制时，用了「既相互配合，又相互制衡」的字眼。事实上，配合与制衡是一体两面：说行政机关需要立法机关的配合，等于说立法机关有不配合行政机关的权能。配合与制衡是一种动态关系，有时行政机关与立法机关会相互配合，有时行政机关与司法机关会相互制衡。这是基本法的文本与香港特区的实际情况决定的。以「行政主导」描述香港特区的政治体制，表达了一种高效管治的美好愿景。但是治港者必须看到，这种以行政权为主导的体制是建立在分权与制衡的基础之上的。精确而简洁地描述香港特区政治体制，或可考虑学者提出的「行政长官制」。理论上，重新描述香港特区政治体制，有助于将行政长官作为独立的宪制单元凸显出来。根据香港特区的实际情况，调整对香港政治体制特征的描述，既不违反基本法的精神，而且是非常适当的。

再次，考虑在香港特区开放政党政治制度空间并使之制度化的可能。不论在法律文本上，还是在特区实践中，行政机关与立法机关都是两个相对独立的机关；它们有各自的运作逻辑。但是，为了确保特区政制顺利运作，二者的相互配合又是必不可少的。这意味著，在行政机关与立法机关之间，必须有一个稳固且常态化的纽带。在西方国家和地区，维系行政与立法关系的纽带是政党及其制度。然而，在香港特区，行政长官不能有任何政党联系，行政会议又无法发挥其应有的作用。于是乎，貌似大权在握的行政长官，在立法会孤立无援，在需要多数议员支援时，往往得不到其所需的支持。而这，是香港特区行政权无法主导的重要原因之一。如果允许行政长官有政党联系，那么行政长官就有机会在立法会得到稳定的支持，从而确保行政机关与立法机关的相互配合。其实比较而言，无论在议会制国家还是在总统制国家，首相和总统都代表政党或由政党支持的。客观而言，虽然基本法没有赋予香港政党任何地位，但是它也没有明文禁止政党在香港运作。也就是说，开放香港政党政治的制度空间，无须修改基本法或作重大政改，只需国家转变对政党政治的观念和态度。虽然如果允许行政长官有政党联系，可能会导致他／她对中央与对政党的「双重效忠」的问题，但是在绝大多数时候，中央的利益应该就是建制派政党的利益，二者并没有不可调和的根本矛盾。在此建议，对港工作部门认真考虑政党政治的现实与制度优势，高度重视行政长官需要政党支援的问题，并从理论上打破关于香港政党政治的传统观念。

（二）推动香港特区行政长官职权进一步落实的实践之维

首先，善用行政会议，构建「管治联盟」。虽然制度设计者未预料到香港政党政治的蓬勃发展，但是他们考虑到行政长官作出决策时需要听取多方意见及平衡多方利益，于是设计了协助行政长官决策的行政会议。行政会议的成员由行政长官从行政机关的主要官员、立法会议员和社会人士中委任，其任免由行政长官决定。在缺乏政党联系的情况下，行政长官要善用现有的制度资源，在行政机关与立法机关之间建立实质且稳固的联系。行政会议是协助行政长官决策的机构，相当于由行政长官组建的「小内阁」。但是现在的行政会议没有发挥其应有的作用。将来行政长官在委任行政会议成员时，应当考虑委任一些有远见、政治中立、包容性强、有全域观、有责任感的人士。行政会议应当给行政长官提建设性意见，帮助行政长官完善和维护其决策。经委任的行政会议成员也应恪守职业道德，在行政长官决策之前，可以畅所欲言，表达不同的意见，考虑各种可能性，在行政长官决策之后，就应义无反顾地支持行政长官的决策。

其次，细化和具体化行政长官的职权。就目前而言，有必要将抽象而模糊的职权具体化、体系化、制度化，增强职权行使的可识别性、可操作性、认受性。基本法有关行政长官职权的规定总的来说过于宏观，这或许跟基本法的宪制性定位以及立法者「宜粗不宜细」的理念有关。就具体落实而言，必须围绕基本法中的行政长官职权发展其下位概念，形成行政长官职权的职权体系和制度体系，从而使行政长官职权从卡尔﹒施米特的政治神学走向规范的法律科学。长远来看，要考虑制定《行政长官权力与特权条例》，逐条逐款落实基本法关于行政长官职权的条款，并为权力行使提供指引。例如基本法第四十八条第（一）项职权中的「领导」，可以发展出计划、组织、决策、命令、控制、监督等下位概念，而其中的「监督」已经形成香港政制中的高官问责制度。我们还可以将其中的「命令」形成行政长官在紧急情况下的令状制度，等等。就特首「行政令」性质而言，尽管当事方可以在司法审查中挑战命令的合法性和合宪性，但是必须从理论上确认这类命令具有普遍的法律效力。

再次，重视行政长官本人的管治能力建设。基本法希望建立的是一种以行政长官为主导的政制架构，而保证这种宪制架构有效运作，需要一个有很强的公信力和能力的行政长官。因此，推动行政长官职权的进一步落实，必须回到行政长官本身。一方面，要严格考察行政长官的人选。国务院港澳办公室前主任王光亚曾提出，中央对行政长官的人选有四个标准：爱国爱港、中央信任、有管治能力及港人拥护。这四点要求确实是胜任行政长官职位、有效管治香港特区所必需的。除此之外，行政长官还应具有丰富的政治经历，具备相当的政治敏感性，确保在重大政治事件决策过程中，不会做出不接近民意的抉择。另一方面，要加强行政长官政治伦理与职业伦理教育，全面提高行政长官的政治素质与管治能力。作为香港特区的行政长官，他/她必须有理想、有信念、有担当、有魄力，具备忠诚、敬业、公正、廉洁、亲民等品质。

最后，适时重启政改，加强行政长官的认受性。必须承认的是，当下并非重启政改的良机。此时重启政改，只会令香港社会变得更加分化，甚至制造新的政治议题，令香港社会陷入无日无之的政治争拗和混沌中。然而，从长远来看，香港政制必须向前行，这是恢复香港特区管治权威的必要之举。香港特区的政治体制，已经离开了威权的此岸，却又到不了民主的彼岸，这种中间游离状态使得行政长官在施政时进退失据。让一个民意基础薄弱的行政长官去「主导」直选产生的立法会，不仅行政长官本身「没底气」，「民意关」也是难以通过的。要将行政长官从这种困境中解救出来，就必须令行政长官本身有香港民意的支持和背书。因此，待时机成熟时，在「一国两制」原则的指导下，根据基本法第四十五条，达成行政长官普选的共识方案，是解决行政长官职权进一步落实中的「民主赤字」的关键之举。

结  语

从法律文本中的强势政府，到实践中的弱势管治，香港特区政治体制的运作呈现了理想与现实之间的巨大差距。这应该是制度设计者始料未及的，也是关心香港前途的人所不乐见的。行政长官的职权无法落实，是特区管治困难的一大肇因。本文分析了行政长官在香港特区的宪制地位，划分了行政长官职权的基本类型，追问了行政长官职权的设置逻辑，也考察了行政长官职权实施效果。为了确保香港特区管治有力，基本法给行政长官配置了多项重要的职权，行政长官无疑应该是香港特区的实权首长。但问题的关键在于，行政长官行使职权在很多时候都需要来自其他方面的配合，而行政长官在施政时往往得不到其所需的配合，从而导致雄心勃勃的行政长官在推行其政策时举步维艰。行政长官的职权得不到落实，有许多方面的深层原因，这并非某个政治强人凭一己之力可以改变的。近期的事态表明，落实行政长官的职权、提升特区政府的管治效能刻不容缓。而要提升落实行政长官的职权、提升特区政府的管治效能，就要有一套从理念到实践的改革/改良方案。本文提出引进特首权的概念、正视特区政制中的分权制衡、考虑开放政党政治、善用行政会议、细化行政长官的职权、重视行政长官的管治能力建设以及选择适合时机重启政改等建议，希望有助于增强特区政府的管治能力，提高特区政府的管治效率，提升特区政府的管治认同，有益于形塑一个忠诚、廉洁、高效、公正且服务市民的特区政府。

* 本文接上期内容。

本文发表于《紫荆论坛》2020年11-12月号第50-57页