文｜顾敏康

「35+颠覆政权案」已进入求情与量刑阶段。求情是香港刑事司法制度的特色，由律师或一些社会人士游说法庭对被告人作出较轻的刑罚。例如，包括港大法律学院讲座教授在内的一些人士为某些被告写求情信。虽然笔者对相关内容并不认同，但是，这就是求情，由法庭决定是否考虑采纳。

本文要讨论的是另一个话题：内地刑法的概念是否能够作为解释香港国安法的参考？在「35+颠覆政权案」中，代表控方的律政司副刑事检控专员万德豪曾在庭上引用全国人大常委会法工委刑法室出版的《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》，称「首要分子」定义为罪行组织者和领袖，应予以重判。法官随即质疑，终审法院已表明不考虑与国安法无关的内地法律，反问控方要求参考内地法律是否「走后门」。 

不应简单排斥法律参考作用

那么，内地刑法是否属于与香港国安法无关的内地法律呢？在回答这个问题前，先重温一下终审法院关于吕世瑜案判词。在该案中，终审法院首先认定，香港国安法的立法原意是其条文应与本地量刑法律及原则衔接、相容和互补。因此，本地量刑法律及原则应当充分发挥效力，惟若香港国安法与香港特别行政区本地法律有不一致之处，则按香港国安法第六十二条优先考虑香港国安法（第29段）。

其次，终审法院在第44段引述了上诉法庭的认定，即相关的内地法律在原则上可于诠释香港国安法或某项香港国安法条文时作为依据。至于哪些内地法律与诠释事宜相关、如何和多大程度相关及如何援引该等法律，则须取决于法庭席前案件的实际情况（第44段）。

终审法院引用上诉庭认定的目的是为了提出自己的否定立场及理由。「在黎智英案中，本院裁定，在香港国安法的立法过程中作出的言论，能被法庭采纳为文本以外相关资料。这是因为香港国安法第一条有提及到关键的『5．28决定』，以及那些与香港国安法的文意、目的及宪政地位有直接关连的资料。然而，这些文本以外相关资料并不包括与香港国安法的立法背景不同，而是为一般目的制定，与香港国安法的文意和目的有别及缺乏关联的其他内地法律。」（第45段）

终审法院进而指出：与国家有关法律的衔接，是指香港国安法与维护国家安全的全国性法律的衔接，而不是与无关的内地法律的衔接，即使该内地法律字面上使用了与香港国安法相似的概念亦然。同时亦特别强调香港国安法与香港特别行政区本地法律的衔接。它并没有带出香港法律制度须与内地制度进一步「衔接」的意味，以致香港法庭须在诠释香港国安法时寻找及考虑字面上相似的内地法律。（第47段）

笔者同意终审法院的总体立场与思路，但是，笔者不同意引用内地「首要分子」的概念就被认定为将香港国安法与无关的内地法律衔接。在内地，危害国家安全罪是由刑法规定的罪刑。即使后来出台了《中华人民共和国国家安全法》，其中的刑事犯罪也是按照刑法处罚的。香港刑事法律中并无「首要分子」的概念，就是香港《维护国家安全条例》中也没有这样的概念。那么，如何定义香港国安法中的「首要分子」，可能需要参考内地的刑法概念。诚如万德豪回应法官发问时称，「首要分子」定义与内地刑法中的分裂国家及颠覆国家政权罪相关，有助考虑本港危害国安罪行。 

本地法律无「首要分子」概念

当然，将内地刑法视为与香港国安法相关的内地全国性法律，并不是要全盘引入刑法，而仅仅是提供相关的内容参考，供法庭定夺。由于需要对香港国安法中「首要分子」作出界定，参考与之关联的内地刑法是具有合理性的。按照内地刑法第26条，「首要分子」是被视为「主犯」的。也就是在「组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的」的犯罪者。其中一名被告在「35+颠覆政权案」中是否应被视为「首要分子」，用这个概念进行判断，就能够得出合理的结论。从未来的香港司法实践看，比较稳妥的做法就是引入专家证人对香港国安法中诸如「首要分子」的概念提出法律意见，并由法庭决定是否采纳。本文因此得出结论，香港国安法当然要注重与香港特区本地法律的衔接，但不应简单排斥内地相关法律的重要参考作用。

（作者系香港教育大学国家安全与法律教育研究中心总监、香港湖北社团总会顾问，文章仅代表作者个人观点）

来源：大公网