文｜汤家骅

最近，两名英国法官辞任香港终审法院（下称「终院」）职务，再次引发为何终院需要邀请海外法官参与审讯之争议。世上绝少地方允许外国法官在其法院参与审讯，更莫说是最高法院。中央允许香港特区这样做个中是有其历史因素。

毋庸置疑，司法独立是香港赖以成功基石之一。更有人说「一国两制」之成功与否将取决于能否维持司法独立。《中英联合声明》附件一列明「法官应根据本人的司法才能选用，可从其他普通法适用地区聘用」，基本法第82条、第85条分别列明「终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判」及「香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉」。

遗憾的是，自2019年以来，英国政府不断公开宣称英国法官不应留任终院，为特区提供「认受性」。此言当然有违常理；特区之宪制或法制之认受性实际来自中国对香港行使主权，并设立法院的事实；在法制上，特区法院之认受性乃来自其公开、公平之审判与其判决之理据及其法理深度，而非一两名法官之存在与否。

英国政府的行为无疑是漠视中国对特区行使主权之事实，亦是意图公然违反《中英联合声明》，破坏特区司法独立之卑劣政治伎俩。但到底迫使英国法官辞任终院非常任法官是否会影响香港的司法独立？如果司法独立只靠一两名英国法官的存在，这无疑是忽视其他为数不少的外籍及本地法官的付出，亦是暗地里指控他们缺乏专业操守，这指控理据何在？再者，我注意到辞职的两名法官中，郝廉思（Lord Collins）强调对香港法院和法官的独立性充满信心。那么，迫使英国法官辞职究竟是要达到什么目的？

海外法官在终院的存在之效果，事实是观感多于一切。即使没有海外法官参与终院审讯，我们仍然会参考普通法判例，包括适用的英国判例，所以英国法官的法律智慧并不会就此在我们的法律体系中消失。

以个别案件而言，外国法官只是五名法官中的一员，所以只有在其他法官意见分歧之极具争议情况下，例如最近涉及同性权利的案件中，外国法官才可在判决上起关键作用。但社会另一看法是，正正因为议题极具争议性，决定原则上更不应交由外国法官为香港人作出。

国家对香港恢复行使主权已27年了，我们的终院亦已坚实地矗立起来，成为一个法理显赫、值得国际尊重的法院，所作的判决不仅受到广泛尊重，亦经常被其他普通法地区引用。那么，我们还需要海外法官来支撑我们的声誉吗？相信不少人会说不需要。

我并不主张禁止外国法官参与终院审讯。这不但需要修改基本法，更可能引致英国反过来说这是所谓违反《中英联合声明》。问题是，每次外国法官因政治理由辞职是否值得太过重视？尤其是当整件事情只不过是一场硬将法官卷入抹黑「一国两制」之政治把戏。

或许现在该是进一步完善邀请外国法官安排的时候了，也许我们应订下一套明确机制更谨慎地选择我们的外国法官，如果一个国家对中国或香港特区持敌对态度，也许我们应该避免邀请他们的法官加入终院。毕竟，世界上有许多杰出的法官，我们有很多选择。没有英国法官，终院的声誉不会有任何损失。至少它不会让自己受到敌对国家的政治勒索。 

（作者系行政会议成员、民主思路召集人、资深大律师，文章仅代表作者个人观点）

来源：大公网