文｜韩大元

二、基本法起草过程中八二宪法的作用

根据中华人民共和国宪法，全国人大制定了香港特别行政区基本法，规定了香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港基本方针政策的实施。

(一)基本法起草过程中宪法与基本法的关系

在基本法起草过程中，宪法与基本法的关系、宪法在香港的效力及其适用问题引起了大家的高度关注。基于对“一国两制”的基本共识，大家对宪法具有最高效力是普遍认同的，因为特别行政区是中国的一个行政区域，宪法的最高性与有效性是绝对的。但宪法的适用性是视地区本身的情况及特殊性而定的，有部分条文不适用于特别行政区。例如宪法总纲及其它部分(如第1条、第5条等)关于社会主义或带有社会主义性质的规定；又如宪法第127条关于最高人民法院是最高审判机关，监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作(即有审判监督权)的规定。但与此同时，中国宪法中亦有适用于特别行政区的条文，包括一般性适用于特别行政区的条文，如第四章第136条、第137条及第138条有关国旗、国徽及首都的规定；特别适用于特别行政区的条文，如第31条和第62条第13项等直接涉及特别行政区设立及其制度的规定。

然而，香港社会各界对“社会主义宪法”是否在香港适用以及如何适用等问题仍然表达了一些担忧。部分起草委员提出，对宪法在特别行政区适用的问题，希望全国人大清晰说明哪些宪法条款适用于香港、哪些不予适用。通过民主、平等与自由的交流与讨论，对宪法在特别行政区的效力与适用问题上，起草委员会形成了基本共识，包括建议增写“基本法根据宪法第31条制定，全国人大负责对该条作最高解释，决定在香港适用哪些宪法条文以及可以豁免遵守宪法的哪些部分”；宪法只有全国人大才能修改，才有权决定哪些条文不在什么地方适用；建议写明“基本法不会与宪法发生冲突，宪法不会损害特别行政区的法律体系和法律理论”；基本法是子法、宪法是母法等。

总之，在基本法的起草过程中，起草者们坚持了宪法作为国家根本法、在整体上适用于特别行政区的立场与观点。宪法在特别行政区具有最高的法律效力，基本法是根据宪法制定的，而宪法又允许特别行政区可以实行不同于全国其他地区的制度和政策。因此，在香港特别行政区实行的制度和政策，将以基本法的规定为依据。

(二)基本法是根据宪法制定的

香港基本法是全国人民代表大会根据宪法制定的基本法律，它必须符合宪法规定才能有效，这是法律有效性的内在要求。基本法序言规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明”；“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法”。这一规范表述明确了制定基本法和建立香港特别行政区的宪法根据，说明基本法确认了我国政府在《中英联合声明》中阐明的对香港的基本方针政策。

香港基本法第11条第1款还规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”这一规范表明，香港的制度和政策是根据宪法第31条制定的，基本法规定的香港的制度和政策要符合宪法第31条精神，宪法效力高于基本法，基本法效力高于特区立法机关制定的法律。

(三)基本法的合宪性宣告

1990年4月4日，第七届全国人大第三次会议以98％的高票通过了香港基本法。在全国人大表决通过香港基本法时，为了明确宪法与基本法的关系，回应香港居民对宪法与基本法关系的关切，全国人大同时通过了《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》(简称《基本法决定》)，明确宣示了基本法的合宪性。基本法合宪性宣告实际上解决了“基本法是否违宪”的可能性以及由此带来的公众忧虑。正如《基本法决定(草案)》的说明所指出：“为了进一步明确香港特别行政区基本法的法律地位，法律委员会经同有关方面研究，建议这次大会在通过香港特别行政区基本法时作出关于香港特别行政区基本法的决定，并起草了决定(草案)，明确香港特别行政区基本法是根据我国宪法、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。”由于基本法是全国人大通过的全国性法律，在包括香港在内的全国实施，故基本法合宪性宣告同时解决了基本法实施中的内地制度与基本法可能不一致的规范冲突，为基本法顺利实施排除可能的障碍。

总之，鉴于全国人大已经在正式决定中宣布“香港基本法是符合宪法的”，并且香港的制度与政策均以基本法的规定为依据，从法律上讲，不会存在“基本法与宪法相冲突”的问题。同时这也可解释为全国人大事先对基本法进行合宪性审查，认为基本法是合宪的、没有违反宪法，开启了合宪性审查的实践。

(四)基本法起草过程中宪法学者发挥的作用

在基本法起草过程中，宪法学者发挥了重要作用，特别是曾直接参与八二宪法修改的张友渔、王叔文、肖蔚云、许崇德、吴建璠教授等以八二宪法修改经验为基础，全方位参与了基本法起草工作，为在国家宪法体制内，实现“一国两制”方针的法律化作出了重要贡献。

1980年9月15日召开的宪法修改委员会第一次全体会议决定设立宪法修改委员会秘书处，胡乔木任秘书长，吴冷西、胡绳、张友渔、王汉斌等为副秘书长。9月17日，秘书处举行第一次会议，吸收王叔文、肖蔚云、许崇德、孙立为秘书处成员。秘书处的主要职责是在彭真的领导下进行宪法条文的具体草拟工作。基本法起草委员会当时设立了五个专题小组，分别为中央与特别行政区关系、政治体制、居民的基本权利与义务、经济专题小组以及教育、科学、文化、体育与宗教等专题小组。中央与特别行政区专题小组由邵天任、黄丽松为负责人，成员包括吴建璠等；居民基本权利与义务专题小组由李福善、王叔文为负责人；政治体制专题小组由查良镛、肖蔚云为负责人，张友渔、许崇德等作为成员。许崇德教授同时参加了教育、科学文化、体育与宗教等专题小组。这些特殊经历，为老一辈宪法学家从宪法的高度审视基本法起草中遇到的宪法与基本法关系、确立宪法在特别行政区最高法律地位等方面提供了专业知识、经验与智慧，也为我们留下了宝贵的基本法理论资源。

王叔文教授早在1990年10月就出版了《香港特别行政区基本法导论》。作为内地最早出版的研究香港基本法的学术专著，该书以基本法文本为基础，系统阐述了基本法起草过程、基本法精神、基本法内容，并介绍了基本法起草过程中讨论的各种理论问题，有助于我们准确、全面地了解基本法起草过程以及立法原意。肖蔚云教授出版过《论香港基本法》《论澳门基本法》等研究基本法的著作。许崇德教授也在长期的学术思考和实践中，积累了丰富的基本法理论成果。

三、回归以后宪法在依法治港中的根本法作用

在香港回归初期，学界对于宪法的效力和适用问题有不同的认识，香港部分人士认为宪法并不直接对特区发生效力，仅将基本法视为特区的宪制基础，切割宪法与基本法的关系，怀疑、否定甚至是挑战宪法的地位。基于宪法地位被污名化，自2014年以来，中央在治港工作中，强调宪法的作用，从“依照基本法办事”转向“依照宪法和基本法办事”，明确宪法作为特区宪制基础的地位与作用。

(一)明确宪法是主权的最高体现，在国家领土范围内具有最高效力

香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的一部分，对特别行政区的宪制基础必须在国家主权唯一性和宪法确定的单一制前提下进行讨论。任何主权国家的宪法都对主权下所有的领土有效力，及于这一主权国家下的所有公民，这是由宪法效力的最高性所决定的。国家宪法作为一个整体，并不存在效力上的分割性，特别行政区基本法的效力源于宪法，宪法是特别行政区的法律渊源。“一国”是“两制”的前提和基础，脱离了宪法的最高法律效力，其他法律都将成为无源之水、无本之木。

(二)确立香港特别行政区宪制秩序由宪法和基本法共同构成

在基本法实践中，确立“宪法和基本法共同构成香港宪制基础”的命题具有重要意义，也是基本法实施25年来取得的基本共识，为基本法实施奠定了明确的宪法基础。

早在2007年庆祝香港回归祖国十周年时，学术界开始提出“宪法与香港特别行政区基本法共同构成香港宪制基础”的命题。时隔七年后，2014年《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书明确提出宪法和基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础。2017年习近平总书记在庆祝香港回归祖国20周年大会暨香港特别行政区第五届政府就职典礼上的讲话中，详细论述了特别行政区宪制基础的构成。这一论述为正确认识香港特别行政区的宪制基础，发挥宪法在依法治港中的重要作用，提供了根本的指导方针。

这一命题的提出明确了“一国两制”实践中的重大理论与实践问题。其重大意义在于：

一是明确了中央对香港特区的全面管治权是基于宪法，而非《中英联合声明》。中国政府解决香港问题的思路是根据宪法的规定进行，即先在宪法中规定了第31条，然后根据宪法处理香港问题以及制定香港基本法，使解决香港问题有宪法依据。《中英联合声明》中有关香港的基本方针政策是中国政府根据中华人民共和国宪法作出的声明，而且香港基本法的序言中也明确说明“国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明”，表明制定基本法的根据是宪法。

二是明确了宪法是香港特别行政区制度的法律渊源。宪法第31条确立了特别行政区本身是根据宪法设立的，从而使宪法成为特别行政区的法律来源。根据宪法，在特别行政区的制度可以不同于内地的社会主义制度，为确立“一国两制”的方针提供了直接的宪法规范依据。基于宪法的规定和授权，特别行政区制度的主导权在中央，由全国人民代表大会通过法律的形式规定。宪法第62条对此作了具体规定，“全国人民代表大会行使下列职权：(十四)决定特别行政区的设立及其制度”。

三是明确了宪法对香港特别行政区具有直接的效力。宪法作为一个国家的根本法，对包括特别行政区在内的整个国家的空间范围都有直接的效力，但由于宪法中包含着多元价值，其规范在各地的效力的具体表现形式可能是不同的。比如宪法中的社会主义制度的条款，在全国的范围内都具有直接的效力，但对于香港特别行政区而言，由于宪法确立“一国两制”的原则，有些条款可以不适用，但必须予以尊重与维护。

四是明确了“一国两制”实践中中国共产党的领导地位。按照宪法，中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，而中国特色社会主义一个重要特色就是“一国两制”。2018年宪法修改将党的领导写入宪法第一条，使之成为明确的宪法规范，中国共产党对包括特别行政区在内的国家生活发挥领导作用。

(三)从“依照基本法办事”到“依照宪法和基本法办事”

从“严格依照基本法办事”，到“严格依照宪法和基本法办事”，体现了我们对“一国两制”规律性认识的不断深化。

1993年11月钱其琛在香港特别行政区筹委会预委会第二次全会闭幕词中讲道，“我们还是希望通过合作来制止混乱……我们也不会坐视香港发生混乱。我们要按照基本法的规定，做好各项必要的准备工作，坚持‘一国两制’的方针，不折不扣地贯彻基本法”。这是香港基本法颁布以后中央首次提出有关贯彻基本法的要求。当时，由于英方一意孤行推行“三违反”的宪制方案，导致港英立法局过渡成为香港特区立法会的“直通车”方案流产，中英合作关系宣告破裂，为了防止过渡时期特区筹建工作产生混乱，中方强调筹建香港特别行政区——尤其是建立香港特区的立法机构的法律依据是基本法而不是其他文件。

香港回归初期，为了维护和促进香港的繁荣稳定，中央强调的“严格按照基本法办事”所针对的对象主要是中央人民政府、中央各部门和省、自治区、直辖市，强调不得干预特别行政区依照基本法规定自行管理的事务。2012年7月，胡锦涛在庆祝香港回归祖国15周年大会上的讲话中指出，“要全面落实基本法各项规定，完善与基本法实施相关的制度和机制。要按照基本法和全国人大常委会有关决定的规定，继续推进香港民主进程”。

随着基本法实施进入新阶段，特别是自2012年以来，“一国两制”在香港的实践也遇到了新情况、新问题。香港社会一些人公然否定宪法对基本法和“一国两制”方针政策的保障作用，甚至出现割裂宪法和基本法的现象。在这种背景下，中央开始强调全面准确理解和贯彻“一国两制”方针，强调宪法和香港基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础这一重大命题。

2014年10月，在党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，党中央首次提出了“严格依照宪法和基本法办事”的表述。2015年3月，国务院总理李克强在第十二届全国人大第三次会议上所作的政府工作报告中首次出现“严格依照宪法和基本法办事”的表述。2016年12月30日，习近平总书记在全国政协新年茶话会上指出，“我们要按照宪法和基本法办事，支持香港、澳门发展经济、改善民生，确保‘一国两制’实践不动摇、不走样、不变形”。2019年10月31日，党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》首次对“严格依照宪法和基本法办事”进行具体化阐述。2021年12月国务院新闻办发布的《“一国两制”下香港的民主发展》白皮书指出，“严格按照宪法和基本法办事，坚持依法治港”。“严格依照宪法和基本法办事”成为党代会报告、政府工作报告和政协工作报告等重要文件中不可或缺的内容之一，也成为中央依法治港的基本方针。

(四)宪法在完善特别行政区维护国家安全法律制度机制和选举制度中的作用

2019年“修例风波”发生后，针对“一国两制”实践出现的新情况，为了维护国家主权、安全、发展利益，全国人大及其常委会根据宪法和基本法的规定，采取一系列举措，为“一国两制”实践的行稳致远提供了法治保障。

全国人大第三次会议2020年5月28日通过的《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》明确了该决定的依据是宪法第31条、第62条第2项、第14项、第16项以及基本法相关规定。这是第一次在全国人大有关决定中具体列举宪法相关规定，包括兜底条款。6月30日通过的香港国安法第1条明确，根据中华人民共和国宪法、香港特别行政区基本法以及全国人大上述决定，制定香港国安法。

第十三届全国人大常委会第二十一次会议2020年8月11日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区第六届立法会继续履行职责的决定》、第二十三次会议11月11日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区立法会议员资格问题的决定》，以宪法为依据，采取创制性方式，解决了香港立法会继续履行职责与个别立法会议员资格问题，有效地维护了宪法权威，及时解决了基本法实施中出现的重大实践问题。

2021年3月11日，第十三届全国人大第四次会议通过的《全国人民代表大会关于完善香港特别行政区选举制度的决定》依据中同样列举了宪法第31条、第62条第2项、第14项、第16项以及基本法、香港国安法。根据全国人大关于完善香港选举制度的决定，3月30日第十三届全国人大常委会第二十七次会议修订通过香港基本法附件一、附件二。

宪法和基本法共同构成香港特别行政区的宪制基础，表明作为香港的宪制基础，宪法和基本法是缺一不可的，既不能离开宪法谈基本法，也不能脱离基本法来谈宪法效力。

(五)基本法解释机制的创新

香港基本法实施25年来，基本法解释机制发挥了重要作用。根据八二宪法的规定，法律的解释权属于全国人大常委会，基本法是全国人大制定的基本法律，属于全国性法律，由全国人大常委会行使解释权是理所当然的。为了体现“一国两制”的基本方针政策，基本法第158条规定了基本法的解释权问题，包括香港特区终审法院提请全国人大常委会释法的程序问题。2011年全国人大常委会对基本法第13条第1款和第19条的解释就是根据香港终审法院的提请而作出的，明确了国家豁免原则与政策，为基本法解释实践积累了经验。回归后，全国人大常委会根据香港的实际与基本法实施的需要，对基本法进行了5次解释，及时解决了基本法实施过程中面临的现实问题，凝聚了基本法共识，体现基本法的包容与开放性。在宪法确立主权原则下，基本法解释已成为宪法推动“一国两制”实践的重要形式，完善了国家的宪法体制，为一个国家内多元、包容的共同生活提供了法律机制，为世界比较法提供了生动的样本。

(六)特别行政区法院在审理案件中援引宪法

从回归之日起，香港结束英国的殖民统治，回到中华人民共和国宪法秩序，包括行政、立法、司法在内的特别行政区架构被纳入国家宪法体制中，以体现国家主权。同时基于“一国两制”基本方针，基本法规定了富有特色的特别行政区司法体系，既维护司法主权，又充分尊重普通法传统，通过授权形式，使香港司法机关发挥人权保障功能，确保司法的稳定预期。如香港基本法第2条和第19条规定，香港特别行政区实行高度自治，享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关，为了保障司法独立的原则与价值，第95条规定：“香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”在“一国两制”下，基本法设计了一个有别于内地的司法管辖区，除极少数涉及香港国安法的案件外，香港特区法院对本地案件、绝大部分涉及香港国安法的案件享有管辖权，不受其他国家或地区的干涉，香港特区法院的判决具有终局力，不能上诉到最高人民法院。

回归以来，香港特区法院在宪法和基本法框架内，履行法律赋予的审判权，维护了香港法治秩序。其中，因应宪制秩序的变化，司法机关努力在审判活动中体现宪法精神，在一些案件中援引宪法，力求通过个案体现宪法和基本法确定的宪制秩序，回应社会关切。自香港回归以来，特区法院在司法判例中不时援引中国宪法作为裁判的说理依据。据不完整的统计，这样的司法判例至少有39个(合并审理案件仅统计一个判决)。判例所援引的宪法条款分布于宪法的各个章节。其中，最常援引的是序言、第31条、第67条第3、4项等作为“一国两制”方针和香港基本法的宪法基础的条款。此外，被援引条款也包括第10、11、13、16条等总纲条款，第41、49条等公民的基本权利和义务条款，第57、58、89条等国家机构条款，以及第136条国旗条款。值得注意的是，在香港金兰观有限责任公司诉扬威投资有限公司(Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v.Realray Investment Ltd.)一案中，香港法院不仅援引了我国现行宪法，还援引了1954年宪法和1975年宪法中的有关国家征用条款以解释基本法。

上述几个方面是八二宪法在“一国两制”实践中发挥作用的例证，也是八二宪法确立的“一国两制”方针的具体落实。早在1992年，在纪念八二宪法颁布十周年时，国务院港澳办原主任鲁平就指出，宪法在特别行政区适用、特别行政区的权力来源、基本法解释等“这些问题的复杂性及其在基本法中的成功处理，充分说明了宪法原则对实施‘一国两制’方针政策的重要作用，而‘一国两制’在基本法中的具体贯彻又极大地补充和发展了宪法原则”。

四、结语：“一国两制”的未来

回归祖国25年来，香港战胜了各种风险挑战，稳步前行。虽然在实践中面临一些争议与挑战，但“一国两制”始终保持着强大的生命力，体现着文明、和平、开放与包容精神。目前，香港正面临着新的挑战，基本法是我们战胜各种困难的法宝，其实施取得的成就需要我们倍加珍惜。

香港回归祖国25年的实践充分说明，中国共产党作为“一国两制”这一前所未有的伟大事业的开创者、推动者、实践者与维护者，有智慧、有能力既把实行社会主义制度的内地管理好、建设好，也把实行资本主义制度的香港管理好、建设好，以“一国两制”的丰富实践为人类政治文明的发展与进步作出贡献。

“一国两制”是令我们自豪的制度创新，是中国共产党领导中国人民完成国家统一的伟大创举，更是通过制度创新构建人类文明秩序的伟大实践。我们需要以“一国两制”这一中国话语和中国叙事体系的标志性素材，打造融通中外的新范畴、新表述，以“一国两制”故事传播中国的发展观、文明观。

（作者系全国人大常委会香港基本法委员会委员、中国人民大学法学院教授，文章观点仅代表作者本人）