文｜江照信

2019年「港版颜色革命」令香港整个社会前所未有地体会到煽动性言论的破坏性和危害性。当前正在进行公众咨询的基本法第23条关于煽动罪的立法建议，明确地表现出了对于香港当下特殊社会情境的适当与及时的回应。对于国家安全立法，放眼世界各地均有案例可以借鉴。作者提出可以通过对美国煽动罪立法与适用两种模式的分析与反思，对香港23条立法如何选择不同的模式才能适当、以及法律如何才能可行有所借鉴。

自2024年1月30日香港特区政府公布香港基本法第23条立法公众咨询文件以来，很多香港学者或关注香港立法的学者纷纷探讨香港特区所提出的本地立法建议稿。尤其对于煽动叛乱罪立法模式的选择，学者们大都持有关切与慎重的态度。笔者不揣简陋，希望从比较的理论上提供一个观点，提示大家在讨论立法稿件之际需要放宽认识并具备评析的视野。 事实上，自香港基本法颁布与生效以来，关于基本法第23条规定之国家安全立法问题的讨论重心往往集中在三个方面：一是是否应当立法 （有无之争），二是立法模式上的选择（优劣之争），三是立法如何才能适当以及法律如何才能可行。香港社会先前对于前两个问题存在较大争议，因而对于第三个问题是无暇顾及的。在2024年重新讨论煽动叛乱罪的立法模式，一定会与二十年前的讨论截然不同。我们思考的重心应立足于立法如何适当可行并具有稳定性。基于这样的认识前提，本文关注美国煽动罪之立法与适用，希望能够为大家思考香港特区的煽动叛乱罪立法提供一个学术上可以比较的视角。

美国煽动罪立法和适用的两种模式

从历史的角度来看，基于作者目前所阅读的资料，我们可以认为美国煽动罪的立法和适用形成了两种模式。第一种模式始自美国建国初期，当时美国处于战争或战争危险的时期，以1798年煽动叛乱法（The Sedition Act of 1798）和1918年煽动法案（The Sedition Act of 1918）为代表。这一模式下的煽动罪立法和适用的特点是侧重于煽动言论本身，是否具有实质的暴力行为或者暴乱的结果不是构成犯罪的必要条件。在这一立法模式下，立法的目的在于如何处理言论自由与国家不安全（national insecurity）之间的关系问题，即关注于宪法上批评政府之权利（the right to criticize the government）是否构成国家不安全的理由。对这一种立法模式适用的结果，就是美国历史上经常发生的因异议致罪（criminal dissent）的问题，也就是美国历史上产生的与美国宪法第一修正案（即言论自由权利）相关的各种案件。  

第二种模式处于美国相对和平时期，为防范、制止与惩治各种基于煽动性共谋（seditious conspiracy）、以有组织的暴力攻击政府机关或破坏宪制秩序的行为所制定的法律。这一种立法模式，以现行美国法典第18编第2384节煽动性共谋罪（18 U.S. Code § 2384 - Seditious conspiracy） 和美国法典第10编第894节第94条军人煽动罪（10 U. S. Code § 894 - Art. 94. Sedition）为代表。这一模式下立法和法律适用的典型特征是，煽动罪名之构成不再以纯粹的言论为基础，而是以事实上追求或促生暴力或暴乱行动为前提；在法律适用方面，遵照法律的规定，法院事实上会倾向于对犯罪人施加严重的处罚。这一立法模式适用后的典型案例表现为1993年的纽约世贸大楼第一次遇袭案与2021年美国国会山暴乱（2021 Capitol Riot）案件。这一类案件具有一些共同的特征，即犯罪行为明显是与国际恐怖主义（terrorism）与国内极端主义（extremism）相关联的。  

我们应当如何理解美国煽动立法的这两种模式呢？本文将分三个部分展开。第一部分翻译介绍法律规定原文。第二部分介绍与分析美国基于两种立法模式所形成的各类煽动罪检控与定罪处刑的案件，尤其是最近由于2021年美国国会山暴乱所形成的法院判决。第三部分提出本人的看法。 

从法律条文理解 美国煽动罪立法的两种模式

关于美国煽动罪名相关的立法，本文以1798年煽动叛乱法、1918年煽动法案、现行美国法典煽动性共谋罪、现行美国法典军人煽动罪之规定为例，兹翻译各法案重要条款如下： 

（1）1798年煽动叛乱法（1798-1801）

第一条

 无论何人，若非法联合或共谋，意图反对应由美国适当职能部门所作出的任何措施，或者阻碍美国任何法律的实施，或恐吓或阻止任何在美国政府担任公职或者执行公务人员承担、履行或实施其职责与使命；无论何人，如果基于上述意图，怂恿、建议或尝试促成任何叛乱、骚乱、非法集会或联合，无论此类共谋、威胁、怂恿、建议或企图是否达成预期效果，其行为均已构成严重犯罪；任何人，一经任何有管辖权之美国法院判认定为犯罪者，应处以5,000美元以下的罚款，并处以6个月以上5年以下监禁。 

第二条 

任何人如果撰写、印刷、发表或出版，或促成他人撰写、印刷、演讲或发表；或者明知而故意协助他人撰写、印刷、演说或发表任何虚假、诽谤性和恶意的文字反对美国政府、美国国会两院之一、或美国总统的文字，意图诽谤美国政府、国会、总统；或者使他们全部或其中之一遭受诬蔑或名誉受损；或者煽动美国善良的民众对他们全部、部分或者其中任何一位的仇恨；或者煽动美国境内的叛乱；或者煽动任何非法的联合以反对或抵制美国任何法律，或反对或抵制美国总统依据宪法与法律赋予的权力而采取的任何适用法律的行为，或抵制、反对或挫败任何此类的法律或法案；或者，协助、鼓励或教唆任何外国针对美国、美国人民及其政府的任何敌对图谋，则经由任何拥有管辖权之美国法院定罪后，应处以2,000美元以下罚款，并处两年以下监禁。 

第四条 

本法有效日期止于1801年3月3日。

（2）1918年煽动法案

第三条 

任何人在美国处于战争状态之际，故意作出或传达虚假报告或虚假陈述，意图干扰美国陆军或海军的行动或行动之成功，或促进其敌人之成功；或者，故意作出或传达虚假报告或虚假陈述， ……煽动美国陆军或海军士兵拒不服从、不忠诚、兵变或拒绝履行职责；或者，故意阻挠……美国招募或征兵服务; 或……故意演说、印刷、撰写或发表任何有关美国政府组织形式、美国宪法或美国陆军或海军的不忠诚、亵渎、粗俗或辱骂性语言……， 或者，故意悬挂任何外敌的旗帜；或者，故意……敦促、煽动或鼓吹任何限制生产的行为……， 或者，鼓吹、教导、辩护或建议进行本节所列举的任何行为或事宜，以及任何人以言语或行为支持或赞助与美国交战的任何国家的事业，或以言语或行为反对正在与敌作战的美国的事业，则应当处以10,000 美元以下的罚款或20年以下的监禁，或两者并罚。

（3）美国法典第18编第2384节煽动性共谋罪（18 U.S. Code § 2384 - Seditious conspiracy） 

两人或者两人以上在美国境内任何州、属地、或者辖区内合谋武力推翻、对抗、或者破坏政府的权威，或者武力阻止、妨害、或者拖延合众国任何法律的施行，或者非法以武力扣押、夺取、或占用合众国的任何财产，依照本编规定，每人将处以罚金，或者20年以下监禁，或者两者同时适用之。

（4）美国法典第10编第894节第94条兵变或煽动（10 U.S. Code § 894 - Art. 94. Mutiny or sedition）

 第九十四条 

（a）任何受本法约束之（军）人—— …… 

（2）意图推翻或破坏合法政府权威，与任何他人共同促成针对该政府权威的叛乱、暴力或其他侵扰，即犯有煽动罪； 

（3）未能尽最大努力防范与制止其在场之际所发生的……煽动行为，或未能采取一切合理手段禀告其上级军官或指挥官其所知道或有理由相信正在发生的……煽动行为，即构成失于制止或报告……煽动行为之犯罪。 

（二）任何人，若被发现犯有未遂……煽动罪、或未能制止或举报……煽动罪，应处以死刑或军事法庭可能指示的其他处罚。 

基于上述条文，我们会发现，美国法律上的煽动罪构成，是经历长时段的复杂演化进程而确立的：由关注于言论致罪（非暴力）到强调武力使用之煽动性共谋，而法律所施加的刑事处罚同样是宽泛而严苛的（由罚款至死刑）。  

美国煽动罪立法与法律适用的两种模式表明，美国煽动罪立法至少是基于其不同历史时期的国家安全要求而形成的，并非单一的立法模式。反过来思考，如果仅仅基于某一时期或者某一种立法模式的认识，而形成立法或者批评立法，可能会出现认识上以偏概全的错误。需要注意，两种立法模式下的刑事处罚是非常不同的，因此，立法模式的选择会直接关系到煽动罪罪名与刑罚的适当与可行问题。 

从条文规定上来看，美国煽动罪两种立法模式的存在，会给香港本地立法提供有益的借鉴。目前为止，很多对于香港煽动罪立法的思考，大都集中于言论自由与国家安全之间的关系（即以言论自由与新闻自由为中心的煽动罪立法模式），这很可能会错过关于煽动罪另一个重要层面与模式的理解（即以恐怖主义与极端主义为中心的煽动罪立法模式）。立法者需要判断，以维护国家安全为目的的煽动罪立法采用哪一种模式是适当与可行的。

美国煽动罪之检控与定罪处刑

（1）1798-1801年 

简而言之，按照哈佛大学出版社2020年出版的《异议为罪（Criminal Dissent）》①一书作者Wendell Bird的观点，1798年煽动叛乱法「实际上将以通过出版或者演说的形式对总统、国会、整个联邦政府或其采取的各类举措所作出的各种批评都认定为刑事犯罪。」因此，在1798年至1801年三年间，美国联邦党人政府共提起了51件煽动罪检控，共有超过126人因此遭受检控，其中包括14名报纸杂志编辑，9位国会反对党（民主共和党）议员，也包括在11起检控案中政府依据煽动叛乱法第一条所控告的83名普通美国人。

有一点需要注意，在煽动叛乱法即将通过之前，联邦党人政府甚至就迫不及待地以普通法「煽动性诽谤（seditious libel）」的名义，针对三名民主共和党杂志的编辑提起了检控。在煽动叛乱法通过之后，其中两位编辑（第三位编辑已因病去世）又被联邦党人政府以煽动罪再次提起控告。事实上，在美国的建国时代，美国人对于自己的国家是否存在普通法这一问题是含糊不清的。

在依据煽动叛乱法检控的案件中，「多数被告人只是因为发表意见而遭到检控；有四名被告仅因为质疑煽动叛乱法的合宪性而遭到检控；有两人只是因为高举著自由的旗帜因此受到检控；还有两位是因为酒后失言而被检控；还有人因为批评总统或者联邦政府而遭遇牢狱之灾。」

按照《异议为罪》一书作者的看法，1798年美国煽动叛乱法一个「最为臭名昭著的特征（the most outrageous feature）就是 『法案之制定是用来攻击与消灭政治上的反对声音的。』」在该书作者看来，那些被煽动叛乱法检控的政治上的反对行为都是受到美国宪法第一修正案保护的表达自由：报纸编辑者们行使他们的新闻自由，美国公民行使他们的言论自由权利。 

我们需要注意，美国联邦党人政府对于1798年的煽动叛乱法的适用是极端化的；同时，我们也需要注意，在21世纪，对于煽动罪立法与法律适用的批评也同样是极端化的（如2003年所发生的香港基本法第23条立法争议）。这里的悖论就是，当时1798年的立法者与当下的批评者对于国家不安全（national insecurity）与言论自由（freedom of speech）的理解都是极端化的。这种悖论，似乎在香港是正在发生的事情。换句话说，香港本地法例的起草者们，在设计法例结构时，很可能会有三种选择：一是以言论自由与国家安全关系为重心的模式（试比较美国1798年与1918年立法模式）；二是以反对恐怖主义与极端主义犯罪为重心的国家安全立法模式（试比较美国当下生效的煽动性共谋罪）；三是折衷模式，即两者兼顾而不采取极端的立法模式（这是一种理想化的模式）。因为香港社会对煽动罪本身存在争议，因此，关于煽动罪的折衷立法模式的仍不可避免地会遇到各种基于言论自由的极端化批评。

（2）1918年 

在第一次世界大战时期，美国所制定的1918年煽动法案的宽泛条文规定更被后人视为对于美国宪法言论自由保护「最为恶劣的违反。」这一法律产生于战争荒乱的年代，对这一法律的适用相应造成了「超过2,000名美国人的逮捕与检控，其中有人因被认定为煽动罪而被判处高达20年的监禁。」需要注意，1918年煽动法案是受到战争的影响，因而对于香港立法模式的参考意义相对而言是较小的。 但反过来说，若以1918年美国煽动罪法律适用的槽糕结果推测21世纪的国家安全立法可能带来的影响，这一种对于产生于截然不同的历史情境的立法进行无差别批评的做法，很明显是不公允的。

（3）1993年

纽约世贸大楼第一次遇袭案 1993年2月26日，一枚炸弹在纽约曼哈顿世贸中心停车场爆炸，造成6人死亡、1,000多人受伤。这被称为纽约世贸大楼第一次遇袭案（The First World Trade Center Bombing）。在此案审理进程中，美国联邦检控官以煽动性共谋罪针对10名作为被告的外国人向美国法院提起控告。10名被告被法院定罪，并被判处25年至终身监禁。对于这类案件，「法官必须处理机密证据、法庭安全、陪审团安全、以及防止恐怖分子之间交流的努力。」

（4）2021年

美国国会山暴乱案件 根据美国哥伦比亚特区联邦检控官办公室在官方网站提供的关于2021年1月6日美国国会山暴乱检控案件的数据，截至2024年1月5日，美国联邦检控官已经针对1,132人提起检控，其中共有9人已经由美国联邦哥伦比亚特区地方法院依据「煽动性共谋」罪（18 U.S.C. § 2384）审判并作出判决。案件数量虽小，但法院量刑却是最严重的（参见表一、二）。法院最高判刑为20年，最低3年，并附加一定期间的狱后监督（supervised release）管制。

基于上表，可以得出一个基本的判断，就是关于煽动性共谋罪的处刑是严厉的（3至20年）。需要注意，法院在判处犯罪人一定期间主刑之外，同时附加一定期间的狱后监督，即犯罪人刑满释放后，其人身自由仍需要接受一定期间的管制与约束。

从表二法院决定煽动性共谋犯罪人刑期所依据的法律来看，法院并非仅依据煽动性共谋罪名的条文规定对犯罪人进行定罪处罚。举例来说，美国法院对于这1,132个案件刑事被告人的定罪处罚，最频繁引用的法律规定是美国法典第18编第1512（c）（2）条【18 U.S.C. § 1512（c）（2）】规定。具体而言，共有99个案件（99/1132）的法院判决是援引此项法律规定作出的。从表二可以看出，在国会山暴乱案件所涉及的煽动性共谋罪案的定罪处罚中，美国法院毫无例外地均同时引用了美国法典第18编第1512（c）（2）条。在这里，本人把该法律条文翻译如下：

 「（c）任何人恶意地（corruptly）—— …… 

（2）除第（1）款所列行为之外，阻碍、影响或遏制任何官方程序，或者意图破坏任何官方程序，则应当根据本款规定处以罚款、或者20年以下监禁，或者两者并罚。」 

简言之，从2021年美国国会山暴乱案件的法院判决中，我们可以作出以下判断，这对于我们思考香港的立法模式如何选择是有帮助的。第一点很明确，即针对2021年美国国会山暴乱事件，美国政府的「检控是空前严厉的（serious and unprecedented），但是同时，这些暴力行为也是空前严重的。」第二点是，刑罚的选择是多元的，因此，刑罚的功能也是多样的。第三点是，有关煽动罪的罪名，无论在立法上，还是在法律适用上，可能都需要其他相关法律的配合。换句话说，就同一个问题的解决，是不应该只是凭一个立法，或者一次立法，来应对所有的问题的。立法者应当有这样的认识。

美国立法模式的启示

美国煽动罪立法，在总体趋势上，是趋于重法的。其背后的理由或逻辑就是，在保护言论自由的前提下，立法者与司法者均对于滥用言论自由以追求恐怖主义或者极端主义的煽动罪行施加严厉的惩罚。 

美国煽动罪名立法及法律适用的历史，是一个内涵不断扩张演变的过程，从煽动罪名之确立不再以纯粹的言论为基础，到侧重煽动言论所追求之目的是否以暴力为手段、并追求恐怖主义或者极端主义的目的。换句话说，美国现行煽动性共谋罪构成的基础，要求检察官和法官优先判断是否存在恐怖主义或者极端主义的暴力行为或者目的。这就回到本文开篇所提观点，即当我们讨论香港本地国安立法时，讨论重心其实不在于罪名之有无与刑罚之轻重，而在于立法如何选择不同的模式才能适当以及法律如何才能可行。 

美国煽动罪立法的历史表明，在建国初期或战争期，当国家政权面临切实威胁时，煽动罪就对言论本身保持了高度敏感并对纯粹的煽动言论也施以严厉的惩罚；在和平时期，政权稳固无直接威胁，煽动罪的内涵扩展到对恐怖主义和极端主义暴力行为的防止，以维护和体现稳固政权下的整体国家安全。不论煽动罪的具体表现形式为何，无论在何时，在美国都是会受到定罪处罚的。在言论致罪的美国建国时代，刑罚相对表现得较为温和，但因煽动罪入罪者的数量是多的。在以恐怖主义与极端主义为重心的时代，刑罚是严苛的。事实上，最新的美国煽动罪案件的判决说明，法院对于煽动性共谋的定罪处刑同样是严厉的。  

在对美国煽动罪立法模式稍有了解的基础上，我们大致就会理解目前香港基本法第23条本地立法关于煽动罪立法建议稿的一个重心为何会是防范与制止煽动仇恨之言行。我们的记忆都非常清晰，2019年暴乱（riot）持续十个月之久，期间出现了全港性大规模骚乱、公共基础设施被严重损毁。这些极端主义暴乱行为之发生是因为香港社会中的极端主义者（即「反中乱港分子」）以使用谎言、谣言的方式持续煽动香港民众对国家根本制度、中央和香港特区政权机关的仇恨。因此，这一「港版颜色革命」事实上让特区管治权和国家政权受到了切实的威胁。很明显，2019年暴乱令香港整个社会前所未有地体会到煽动言论的破坏性和危害性。当前正在进行公众咨询的香港基本法第23条关于煽动罪的立法建议，很明确地表现出对于香港当下特殊社会情境的适当与及时的回应。当然，具体的法律条文如何设计，这属于未来立法技术的问题。鉴于香港国安法第三章第三节第24至28条对危害国家安全的恐怖活动罪已有严密的规定防范，香港基本法第23条本地立法建议稿重在防止仇恨煽动言论等极端主义所产生的对于国家安全造成的危害，很大程度上体现了本地国安立法与香港国安法的兼容互补。总之，我们需要放宽认识视野，以期香港本地国家安全立法能够适当可行，并能长期稳定地维护以宪法与基本法所确立的国家宪政秩序。

（作者系香港中文大学香港亚太研究所中国法制研究计划名誉研究员，本文发表于《紫荆论坛》2024年1-2月号）