一、问题的提出

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》﹙简称“《香港国安法》”﹚为该法规定的四项罪行﹙即分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪和勾结外国或境外势力危害国家安全罪﹚设立量刑制度，根据罪犯的犯罪角色、罪行严重性等订立强制性分级罚则。早期曾经有评论指强制性分级罚则另加最低刑期的量刑做法在普通法体系下较为罕见，但绝非从未出现或不可调和，并尝试在法院未有判刑决定时对《香港国安法》的量刑制度进行解读，窥探法院可能如何实践当中的新制度。1

由于《香港国安法》是一部以中国法理和立法技术为基础起草的全国性法律，其中的内容、用语、概念、行文、制度等，都跟香港特别行政区实行的普通法制度有较大差异。《香港国安法》规定的量刑制度，包括分级罚则﹙tiered penalties﹚、强制性规定和最低刑期限制等，虽然曾经出现在香港的某些刑事条例文字表述中，2但香港法院作为普通法系法院的一员，在量刑时实践的量刑原则﹙sentencing principles﹚、享有并广泛行使的自由裁量权﹙又称酌情权﹚﹙discretion﹚、考虑的加刑或减刑因素等，必定跟中国法律的量刑制度有所不同。尽管在HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKCA 1780中，控方律师曾尝试援引《刑法条文理解适用与司法实务全书》，以协助法院理解《香港国安法》规定的量刑制度，亦尽管法院同意《香港国安法》作为适用于香港的全国性法律，它的特殊性质使得法院可参考内地法律以帮助诠释《香港国安法》的内容，并认为哪些内地法律与上述诠释事宜相关、如何和多大程度相关及如何参考该等法律，则须取决于法院席前案件的实际情况，但法院最终认为控方并未清楚阐述依据内地法律的法理基础而没有参考内地法律。在内地法律的说服力存疑的情况下，如何在普通法制度下正确理解并实施《香港国安法》规定的量刑制度，成为司法实践必须解答的问题。

其次，一个合法合理而且公开透明的量刑制度，可以使各方全面、准确理解《香港国安法》的规定，增强境内外对《香港国安法》及香港特别行政区司法制度的信心，提高量刑一致性与可预测性，增强《香港国安法》的威慑力，同时使中央人民政府驻香港特别行政维护国家安全公署、香港特别行政区维护国家安委员会和香港巿民大众等更容易监督法院的量刑工作，促进《香港国安法》司法实践的良性发展。香港国安法实施两年多来，香港特区法院已经作出了多个涉及违反香港国安法犯罪案件的裁决，为研究香港国安法的量刑制度提供了重要参考资料。本文以唐英杰案、马俊文案、钟翰林案、吕世瑜案、“贤学思政”案、“光城者”案为样本，在总结六个案件的判刑理由以及借鉴域外普通法地区经验的基础上，对构建香港国安法四项罪名的量刑指引提出建议。

为论述草拟《香港国安法》量刑指引时应注意的重点，提出可行的量刑指引，本部分将分成五个章节。第一章节论述普通法的四种经典量刑原则，讨论《香港国安法》隐含的量刑原则优先顺序，指出《香港国安法》以防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动总体目标，量刑时必须达到足够的阻吓性、惩罚性。第二章节会在普通法框架下剖析《香港国安法》量刑条款的文意，深入拆解当中的意义和歧异，提出法院可能的理解方法以及当局应对的办法。第三章节梳理《香港国安法》现时六个案件的判刑理由，了解香港各级法院针对《香港国安法》罪行的量刑框架、量刑原则、适用法律和量刑决定，务求将来的量刑指引能够充分配合香港司法的实际情况。第四章节会借鉴其他普通法地区针对国家安全罪行的量刑指引，提炼可供香港借鉴的原则和做法。最后一章节会回到本文最初的问题，就《香港国安法》量刑指引的框架和内容、其法律程式适用以及订立量刑指引的路径提出具体建议。

二、《香港国安法》的量刑原则

量刑原则3是指刑法希望通过惩罚罪犯而达到的最终目的。一般而言，普通法有以下四种经典量刑原则：4

惩罚﹙retribution﹚：惩罚指法院通过考虑罪犯的罪行和其造成的危害，客观地、理性地确定罪犯的罪责﹙culpability﹚以及恰当的惩罚，从而表达社会对罪行的反感。罪行愈严重，减刑因素的作用愈少。

阻吓﹙deterrence﹚：阻吓分为具体阻吓﹙specific deterrence﹚和一般阻吓﹙general deterrence﹚，前者针对个别罪犯，利用惩罚罪犯阻吓他们将来不要继续犯罪；后者针对没有犯罪的巿民大众，以惩罚罪犯来警告社会大众不要以身试法。若罪行性质严重、有预谋、普遍、难以缉捕、对社会构成危险，那法院便应该更重视刑罚的阻吓性。在这种情形下，罪犯的无刑事纪录、精神或健康问题、个人特别情况等都对减刑的效果有限。

防止﹙prevention﹚：法院通过长期监禁罪犯把危险分子从社会上分隔，保护大众安全。这种量刑原则一般适用于重犯﹙recidivists﹚或危险的罪犯身上。

更生﹙rehabilitation﹚：法院可能透过不同的措施，例如缓刑、教导所、社会服务令等，促使罪犯改过自身、重新做人。虽然监禁并不是协助罪犯更生的主要措施，但短期监禁可以使罪犯深切反醒自身行为。香港法例第383章《香港人权法案条例》第8条第六条第﹙三﹚款亦规定，监狱制度所定监犯之处遇，应以使其悛悔自新、重新适应社会生活为基本目的。

这四种经典量刑原则并非河水不犯井水，而是互相牵制、互相重叠的。例如，惩罚性刑罚通常带有阻吓性，反之亦然。防止性原则也一般利用刑罚的惩罚性和阻吓性达到目的。相反，更生原则在大多数时候就排斥另外三种原则。因此，普通法法院法官在量刑时必须平衡以上四种经典量刑原则，综合判断决定处理罪犯的最佳方法，决定他们的刑种和刑期等。

虽然《香港国安法》并未明确说明其量刑原则的优先顺序，但它的其立法目的和罚则表明，惩罚、阻吓和防止是其中比较重要的量刑原则。

首先，《香港国安法》总共5次提到“防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动”，并贯穿整部法律的不同范畴。就《香港国安法》的立法目的方面，该法第一章总则第一条指出制定本法的目的是“为坚定不移并全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、高度自治的方针，维护国家安全，防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪……”。在履行维护国家安全的责任方面，第三条第三款说明香港行政、立法和司法机关“应当依据本法和其他有关法律规定有效防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动”。在执法方面，第五条第一款规定“防范、制止和惩治危害国家安全犯罪，应当坚持法治原则”。第八条特别指出“香港特别行政区执法、司法机关应当切实执行本法和香港特别行政区现行法律有关防范、制止和惩治危害国家安全行为和活动的规定，有效维护国家安全”。同时，第四十二条第一款重申“香港特别行政区执法、司法机关在适用香港特别行政区现行法律有关羁押、审理期限等方面的规定时，应当确保危害国家安全犯罪案件公正、及时办理，有效防范、制止和惩治危害国家安全犯罪”。

其次，普通法案例认为罪行的最高刑期反映了罪行的严重性以及立法机关对量刑原则的态度。5不可否认，《香港国安法》规定的都是极其严重的罪行，所有罪行的最高刑期可达终身监禁。首要分子或者罪行重大6；引致严重人员伤亡或财产损失7；在犯罪组织中担任起组织、领导作用8；犯罪情节严重9等情况，都会被处以罪行的最高刑罚。虽然每项罪行对适用最高刑罚的条件不同，表述也不同，但在恶性罪犯、犯罪情节恶劣的情况下，防范、制止和惩治犯罪的考虑在量刑原则的优先顺序上较为重要。这充份表明，立法机关希望严惩罪犯的态度，以及将最恶劣的罪犯长期与社会大众隔离的决心，以此达到全面防范危害国家安全的行为和活动，制止该罪犯再次挑战国家安全底线的目的，同时警示社会大众不要仿效罪犯行事。在这些考虑下，香港法院认同，它们在应用《香港国安法》的处罚机制时，应“优先顾及阻吓、惩罚、谴责及无力犯事”这些刑罚学考虑。10

虽然香港国安法《香港国安法》多次强调香港法院在量刑方面必须达到阻吓性，以防范、制止危害国家安全的罪行，同时惩罚危害国家安全的罪犯，但以上条文并不完全排除《香港国安法》的更生原则。《香港国安法》具有一定数目的国家安全教育的积极条款。在量刑方面，尚若罪犯为其他参加的罪犯11；存在其他情形12；情节较轻的煽动、协助、教唆犯13，《香港国安法》规定可以判处拘役或者管制。在香港这类惩教机构包括适用于15至24岁男性罪犯的劳教中心、适用于14至20岁男性及女性罪犯的教导所、适用于10至15岁男性及女性罪犯的羁留院等。就这些罪犯以及案件情节而言，《香港国安法》把教育、更生的原则放在相对显著的位置，但由于《香港国安法》的四项罪行都是极其严重的罪行，它们在量刑时必须达到足够的阻吓性、惩罚性，故此更生原则在这些罪犯或案件情节的适用并不意味他们必然会获得法院的轻判。

综上所述，《香港国安法》的主要目的是防范、制止和惩治危害国家安全犯罪，但同时把更生、教育等元素包含在内。这种分析在HKSAR v Tong Ying Kit [2021] HKCFI 2239﹙下称“唐英杰案”﹚中被香港法院所肯定，并在HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKDC 384﹙下称“吕世瑜案”﹚及HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151中被再次引用。我们在草拟《香港国安法》的量刑指引时，必须考虑并符合这些量刑原则和优先顺序。

三、《香港国安法》量刑条款

在HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151中，上诉法庭从《香港国安法》的立法材料、基本原则及人大委员长在《香港国安法》通过后发表的讲话中，推导《香港国安法》的立法原意为，在坚持“一国两制”方针的同时，充分考虑两种制度差异和香港具体情况，寻求维护国家安全的全国性法律与本地法律的“衔接、相容和互补关系”。并认为这种指导原则除了适用于刑事诉讼程式和保释事宜外，也同样适用于解读《香港国安法》的量刑条文。14因此，除非《香港国安法》明文规定或明确排除，否则香港法院应沿用现有的量刑原则及做法为《香港国安法》罪行定罪量刑。

同时，上诉法院亦分析了规定的四项罪行的量刑条文，认为条文根据具体的犯案行为、犯案者的角色、其罪行所起的实质后果、犯罪情节的轻重等量刑因素，规定了若干个由重到轻的量刑档次，与香港法院的一般判刑原则和考虑大致相符。

然而，上诉法院只列举了部分香港法院在判刑时会考虑的原则和因素，并未针对《香港国安法》四项罪行的完整罪、不完整罪和从犯罪逐一仔细分析，因此仍有必要继续研究《香港国安法》的每项量刑条款。

1.分裂国家罪

《香港国安法》第20、21及30条规定分裂国家罪的罪行要件和量刑条款。其中，第20条设立了三个量刑类别对应三个分级罚则，分别是“首要分子或者罪行重大的”、“积极参加的”或“其他参加的”。

第一个类别涵盖了罪犯的角色及罪行的严重性两方面，而第二及第三个类别则只针对罪犯的角色。在罪行的严重性而言，普通法一般会以罪犯的罪责﹙culpability﹚和罪行的危害﹙harm﹚来评估罪行的严重性。15

罪犯的角色指在其他犯罪情节相同或相似时，主脑通常比其他同伙责任更大、罪责更高，刑罚也因此更重。16罪犯罪责的判定一般取决于其犯罪意图，并由意图造成危害﹙intention to cause harm﹚、罔顾会否造成危害﹙reckless as to whether harm is caused﹚17、知道﹙knowledge﹚其行为构成危险但不意图造成危害、疏忽﹙negligence﹚依次递减。同时，法院也会参考罪行是否在保释期间发生、罪犯的犯罪纪录、是否有预谋及计划犯罪、犯罪动机等因素。

罪行危害的判定同样涉及多方面因素，例如上诉法庭在界定“煽动分裂国家”的情节轻重时，就表示法院的著眼点是犯案者的行为，所引起的实质后果、潜在风险和可能影响，并列出犯案的处境、犯案的手法、有否涉及武力或以武力相胁、犯案者在社会或某个界别或范围内的实际或潜在影响力等作为例子。18

如同四种经典量刑原则一样，罪犯的罪责和罪行的危害的判定是相关的，必须一同判断。例如若罪行的实际危害较罪犯先前意图造成或预计的严重，那他的罪责也必须同时往上提升，反之亦然。因此需要在这个普通法语境下理解《香港国安法》第20条规定的“罪行重大的”类别。此外，虽然另外两个类别﹙即“积极参加的”和“其他参加的”类别﹚只提到罪犯的角色，并未指明罪行的严重性，但若我们简单把它们排除，便有可能得出“其他参加的”但罪行较严重的罪犯比“积极参加的”但罪行较不严重的罪犯罪行的严重性的量刑更轻的悖论，故此两这个类别应视为隐含了相应的罪行严重性规定。

在不完整罪行方面，《香港国安法》第21条及第30条规定了分裂国家罪的部分不完整罪行﹙inchoate offence﹚。普通法的不完整罪行是指为尚未完成的罪行采取行动或达成协议的罪行，内容包括煽惑﹙incitement﹚、串谋﹙conspire﹚和企图﹙attempt﹚三项。“煽惑”即诱使他人犯罪或企图犯罪，即使没有人因被怂恿或鼓励而犯罪。煽惑罪是一项普通法罪行，而《香港国安法》第21条规定的煽动分裂国家罪，则类近普通法的煽惑罪，故此应应用煽惑罪的量刑原则为煽动分裂国家罪量刑。19期间，法院会考虑煽动的次数、时间的长短和行为的持续性、煽动的规模、被煽动的对象、群体大小，和对他们的潜在影响等。20串谋”是指两人或以上达成作出某行为的协议，而该项协议如按照他们的意图得以落实，则必会构成罪行或若非存在某些事实则必会构成罪行，其普通法规定已被香港法例第200章《刑事罪行条例》第159A条广泛吸收21。“企图”指作出某项已超乎只属犯该罪行的预备作为﹙does an act that is more than merely preparatory to the commission of the offence﹚，其原本为普通法罪行，现已完全被《刑事罪行条例》第159G条吸收。

就量刑角度而言，香港法例和普通法没有规定不完整罪行的刑期必须比完整罪行的轻，而且很多案例都表明不完整罪行的量刑起点、刑期、量刑原则和做法等，都应与完整罪行看齐22。虽然由于最终刑期仍须与罪行的严重性相称，不完整罪行的刑期比完整罪行轻的情况时有发生，但大部分都是基于案件的特殊情节而减免部分刑期，并不能视为量刑先例。23相反，不完整罪行的刑期比完整罪行刑期更重的情况也不是没出现。24因此，虽然第21条的量刑类别及分级罚则并不对应第20条，但第21条必然排除了煽动分裂国家罪适用无期徒刑或者十年以上有期徒刑。《香港国安法》第21条对煽动分裂国家罪的宽大处理，使某些资深律师大感诧异。25

此外，第21条对不完整罪行的适用范围也是一个值得探究的问题。虽然它的文意并未囊括串谋和企图这两个不完整罪行，但香港法院作为普通法世界的一员，有责任使用香港现有法例和普通法原则解读《香港国安法》全文，推论第21条的适用范围，以促进《香港国安法》与本地法律的衔接、相容和互补。就串谋罪而言，由于《刑事罪行条例》第159A条已吸收串谋罪的规定，而该条例第159C(1)、(3)及(4)条亦规定，若有关罪行是谋杀、强制性须判终身监禁的罪行、规定判刑最高可达终身监禁的罪行，则被定罪的人可处终身监禁。若有关罪行是可处监禁的，则被定罪的人可处监禁，为期不超逾就该罪行所规定的最高刑期。故此，在第159C条的规定下，串谋罪的量刑似乎应该与完整罪行看整。另外，在第30条、第40条和第41条的语境下，鉴于第30条指“跟外国或者境外机构、组织、人员串谋分裂国家须依照“第20条”﹙而不是第21条﹚的规定从重处罚”，是否暗示有关串谋分裂国家罪，不论其是否涉及外国或境外因素，都应该按照普通法的规定，与完整罪行看齐？支持这种解读的理由是，某些串谋罪行已经进展到一个较成熟的阶段，跟完整罪行相差无几，把它硬生生与完整罪行切割并不符合实际和逻辑。26本文认为，这种解读符合《香港国安法》的整体语境和香港法律，比认为《香港国安法》第21条应隐含串谋罪更有说服力。同理，虽然《香港国安法》明示或暗示规定企图罪，但如果企图犯的行为已超乎只属犯该罪行的预备行为，该行为已发展成熟、含有暴力成分或只因不可抗力因素而无法实行，则香港法律并不禁止企图罪仍按完整罪行进行量刑。《香港国安法》的文意并未如此排除，也不应视为有如此排除。串谋罪及企图罪的最终实际刑期，应交由法院考虑罪行所有有关情节后行使其自由裁量权判定，不应被《香港国安法》一刀切地减轻它们的刑期。

不完整罪行亦存在双重形态。双重不完整罪行﹙double inchoate offence﹚是指被告人被同时干犯两项不完整罪行的情况，例如串谋煽动某项罪行。在香港特别行政区 诉 蔡永杰等[2023] HKDC 214中，法院曾为串谋煽动颠覆国家安全罪这项双重不完整罪行进行量刑。在该案中，法院认为由于被告人被控违反的是《刑事罪行条例》，而不是《香港国安法》，因此除了相关控罪的最高刑期的限制外﹙即煽动颠覆国家安全罪的最高刑期﹚，法院不受控罪的最低刑期规定限制，只会参照有关规定，行使有自由裁量权判处任何恰当的刑罚。在行使自由裁量权时，法院不一定会因为被告被裁定串谋煽动罪成立，而必然判处他低于煽动罪的刑罚。法院在行使自由裁量权时仍然可以判处与煽动罪的相同刑罚。虽然该案并没有指导企图罪的最高刑罚，但该案间接说明企图罪的量刑亦应该考虑所有有关情节后确定，而不应该被一刀切地减轻。然而，法院认为《香港国安法》的最低刑期规定只具有参考价值而非强制作用的结论是否恰当？虽然串谋煽动罪的定罪基础是《刑事罪行条例》，但其实质罪行是煽动罪，而《香港国安法》则为了达到其量刑原则及促进法院量刑的一致性而制定不同的分级罚则，香港法院的做法无疑增强了自身的自由裁量权，但削弱了分级罚则对不完整罪行的强制性作用，令人质疑这是否符合《香港国安法》的凌驾地位和优先适用的法律效力，亦是否能够有效促进《香港国安法》和本地法律的有机统一。

《香港国安法》第21条同时规定了分裂国家罪的部分从犯罪行﹙secondary offence﹚。普通法的从犯指任何协助﹙aid﹚、教唆﹙abet﹚、怂使﹙counsel﹚或促致﹙procure﹚另一人犯任何完整罪行的罪犯，实行罪行的人被称为主犯﹙principal offender﹚，协助、教唆、怂使或促致主犯的人被称为从犯﹙secondary offender﹚。香港法例第221章《刑事诉讼程式条例》第89条规定从犯可按主犯所干犯的同一罪行而被检控和定罪。虽然从犯的罪责可能因为其犯罪角色和罪行严重性而被判处较轻的刑期，但这并非必然，他们也有可能面对跟主犯一样的刑期。四种从犯的定义应根据一般文意理解。27引用剑桥字典28的解释，协助﹙aid﹚指帮助或支持﹙help or support﹚；教唆﹙abet﹚指唆使、怂恿、伙同﹙help or encourage﹚；怂使﹙counsel﹚指建议、劝告、忠告﹙advice﹚；而促致﹙procure﹚就指取得、获得﹙get﹚。从《香港国安法》第21条的文意看来，教唆的文意无疑等同《刑事诉讼程式条例》第89条规定的教唆。协助﹙assist﹚或以金钱或者其他财物资助﹙provide pecuniary or other financial assistance or property﹚虽然与《刑事诉讼程式条例》第89条的协助﹙aid﹚的英文字眼有差别，但两者核心意义相同，故此违反《香港国安法》的教唆犯和协助犯能够受惠于第21条的较轻量刑规定。

那么《香港国安法》第21条的较轻量刑规定，是否同样适用于其并未明示的怂使犯和促致犯呢？一方面，法院可能认为立法者考虑到怂使犯和促致犯的犯罪角色一般较主犯轻，因此故意颁布较轻量刑规定。这种解读亦符合《香港国安法》第20条以罪犯的角色订立分级罚则的做法。但另一方面，怂使犯和促致犯有可能扮演幕后主谋的角色，理应至少与主犯同罚﹙若不是更重的话﹚。同时，《香港国安法》第30条指直接或者间接接受外国或境外分子指使、控制、资助或支持的罪犯依照第20条从重处罚，那重罚被指使犯、被控制犯但轻判怂使犯、促致犯的做法，便有所不妥。当然，同样问题会发生在被教唆犯和被协助犯身上，但受限于第21条的清晰规定他们唯有得到轻判。这个问题只能交由法院甚至全国人大常委会解释。

2.颠覆国家政权罪

《香港国安法》第22、23及30条规定颠覆国家政权罪的罪行要件和量刑条款。但由于颠覆国家政权罪的量刑类别及分级罚则与分裂国家罪相同，前者的判刑原则也会是适用于后者，29故在此不作赘述。

3.恐怖活动罪

《香港国安法》第24条规定恐怖活动罪最主要罪行的罪行要件和量刑条款。分裂国家罪和颠覆国家政权罪的量刑类别不同，根据罪行的危害，恐怖活动罪的量刑类别被划分为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”和“其他情形”。虽然其未提及罪犯的角色和罪责，但它亦未排除它们的相关性和重要性，故此法院应该可以沿用普通法的一贯做法在量刑时把它们考虑在内。

《香港国安法》第25条是组织、领导恐怖活动组织的量刑条款。《香港国安法》第25条的量刑类别，又恢复到以罪犯的角色为分类基础的做法。如上文所述，这些量刑类别应被视为隐含了相应的罪行严重性规定。

《香港国安法》第26及27条同时包含了恐怖活动罪的不完整罪行和从犯罪行。

在不完整罪行方面，第26条针对准备﹙prepare﹚实施恐怖活动的行为，表面文意比企图罪超前，因为企图罪只有在某人作出某项已超乎只属犯该罪行的预备作为才会产生刑责，但“准备”似乎就指向比“企图”更初步的行为。参考两者的英文定义也能够得出相同的结论。但同时，第26条列举禁止的准备实施恐怖活动的行为只限于“制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，若制造、非法管有这些物质的情节不存在，例如罪犯准备使用刀具进行恐怖活动﹙假设刀具不在第26条特别禁止之列﹚，那法院便不能直接根据第26条的文意进行量刑。那第26条是否隐含了企图的意思？本文倾向于认为，不应禁止企图罪依照完整罪行进行量刑。就恐怖活动罪而言，若企图犯超乎只属犯该罪行的预备行为而发展成熟、有暴力成分或只因不可抗力因素而无法实行，那他的罪责和对社会的危害应不亚于完整罪行。因此本文认为，第26条并非指企图实施恐怖活动应该根据该条款进行量刑，它只针对准备﹙但并非企图﹚通过制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质以及以其他形式实施恐怖活动的行为，是因为制造和非法管有该等物质会对社会构成特别危害和威胁，如果不专门立法禁止此类行为，那么这类行为会因不符合企图罪的标准而不能以企图罪禁止。下图以图表方式解释第26条跟企图恐怖活动罪的量刑条件：

但不同于分裂国家罪和颠覆国家政权罪，《香港国安法》并没有关于串谋实施恐怖活动罪的条文。如上文所述，本文认为没有理由将串谋实施恐怖活动罪跟完整罪行切割并轻判，它应该跟串谋分裂国家罪和串谋颠覆国家政权罪一样，向完整罪行看齐。在煽动实施恐怖活动罪方面，第27条贯彻了煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪的宽大处理。

在从犯罪行方面，第26条的文意只单独指明“为恐怖活动组织、恐怖活动人员、恐怖活动实施提供培训、武器、资讯、资金、物资、劳务、运输、技术或者场所等支持、协助、便利”即协助犯的量刑类别及分级罚则，并不涵盖教唆犯、怂使犯或促致犯的罪行行为，这一点跟分裂国家罪和颠覆国家政权罪的表达有所不同。套用分裂国家罪和颠覆国家政权罪的推论，立法者一方面可能考虑到教唆犯、怂使犯或促致犯的犯罪角色一般较主犯轻，因此他们可以跟从协助犯受惠于第26条较宽松的规定。但另一方面，他们也有可能扮演幕后主脑的角色，简单地降低他们的刑期上限并不合理。这个问题可能只能交由法院甚至全国人大常委会解释。

4.勾结外国或者境外势力危害国家安全罪

《香港国安法》第29条规定勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的罪行要件和量刑条款。与分裂国家罪、颠覆国家政权罪和恐怖活动罪不同，勾结外国或者境外势力危害国家安全罪只以罪行的严重性作为量刑类别及分级罚则的条件，但如上文所述，这一罪行应被视为隐含了相应的罪犯的角色规定。

在不完整罪行方面，第29条只列出“与外国或者境外机构、组织、人员串谋实施﹙危害国家安全罪﹚”这一项串谋罪的规定，并跟随分裂国家罪和颠覆国家政权罪的规定把其量刑类别及分级罚则与完整罪行看齐。

有别于分裂国家罪、颠覆国家政权罪和恐怖活动罪，勾结外国或者境外势力危害国家安全罪并未订明煽动罪的量刑条款。若我们把该罪的量刑简单理解成适用普通法的规定，与完整罪行看齐，那虽然法院能够挣脱法律文意的限制，依照罪犯的犯罪角色和罪行的严重性进行量刑，但这种解读有可能违背《香港国安法》中其他煽动罪能够获得宽大处理的精神。然而，在煽动勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的量刑条款阙如的情况下，法院单以其他煽动罪能够从轻量刑而必然轻判，似乎也不合理。

相反，企图罪就因为未被《香港国安法》的条文规范而没有受到这么多限制。如上文所述，本文认为企图罪应该依照完整罪行进行量刑。

《香港国安法》第29条没有规定勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的从犯罪行。在量刑方面，分裂国家罪、颠覆国家政权罪和恐怖活动罪对协助犯有较宽松的量刑处理，而前两者同时从轻处理教唆犯，那是否代表勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的协助犯及/或教唆犯同样应被给予宽松处理呢？那怂使犯和促致犯又应该如何量刑？这个问题可能只能留给法院或全国人大常委会解释。

5.从轻、减轻、免除处罚规定

《香港国安法》第33条列出“从轻处罚”﹙a lighter penalty may be imposed﹚、“减轻处罚”﹙the penalty may be reduced﹚、“免除处罚”(exempted)的情形。虽然“从轻处罚”与“减轻处罚”的英文文意相近，但前者的中文意思表示刑期可以在同一分级罚则中从轻处罚，但不能超出该分级罚则规定的最低刑期，而后者的中文意思表示刑期可以低于该分级罚则规定的最低刑期。出于《香港国安法》分级罚则的强制性质，只有第33条列出的情形﹙而非普通法中的减刑因素﹚能够成为减轻处罚的条件。而第33条列出的情形以及普通法中的减刑因素，则可以作为从轻处罚的条件。30

《香港国安法》第33条第一款第﹙一﹚条规定“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的”，可以从轻、减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚，其目的是“鼓励犯罪者中止罪行，及主动采取积极步骤防止罪行对受害人及社会造成影响”，与防范及制止《香港国安法》罪行的目标一致。事实上，“在犯罪过程中自动放弃犯罪”必然会使一项本应为完整的罪行变成不完整罪行，或一项不完整罪行变成非罪行。因此《香港国安法》某些条文下调了不完整罪行的量刑上限，本条也容许从轻、减轻处罚，法院亦将其视为有力的减刑因素。31同理，“有效防止犯罪结果发生”，也有把完整罪行变成不完整罪行，甚至非罪行的效果。然而就怂使犯和促致犯而言，普通法案例指若行为人在主犯实施罪行前，明确和及时地撤销其命令，则作为从犯可以免除责任。32免除责任的条件跟他的罪行严重性无关。但《香港国安法》第33条第一款第﹙一﹚条就在这个普通法原则之上加上罪行严重性的条件。故此，在某程度而言，《香港国安法》的规定或许较普通法原有的规定严格。

《香港国安法》第33条第一款第﹙二﹚条规定“自动投案，如实供述自己的罪行的”，可以从轻、减轻、免除处罚，其目的是“鼓励犯罪者如此行事，使执法机关可以把更多时间和资源放在调查及检控其他违反《香港国安法》的罪行”，与防范及制止《国安法》罪行的目标一致。本条的因素在在普通法中也是有力的减刑因素。尤其是若检控方没有证据指控嫌疑人时，嫌疑人如实供述罪行可以获得超过三分之一刑期的扣减。33然而若嫌疑人是因为走投无路而自动投案，他可以获得的减刑便会变得有限。34普通法并没有容许自动投案的罪犯免除处罚，除非控方作出不检控决定，但《香港国安法》第33条就作出了“犯罪较轻的，可以免除处罚”的安排。

《香港国安法》第33条第一款第﹙三﹚条规定“掲发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索得以侦破其他案件的”，可以从轻、减轻、免除处罚，其目的是“鼓励犯罪者举报其他罪犯”，与预防、侦测和检控国安罪行的目标基本一致。普通法一向鼓励罪犯揭发他人犯罪行为。法院一般会给予及时合作并能提供实际协助的污点证人40% 至50%的刑期扣刑，35控方甚至会作出不检控决定。普通法原本没有赋予法院免除处罚的权力，但《香港国安法》第33条作出了这一个安排。

6.《香港国安法》量刑条款小结

《香港国安法》量刑条款的量刑类别依据罪犯的角色、罪行的严重性﹙当中包括罪犯的罪责及罪行的危害﹚等一个或多个因素来界定。虽然该等量刑类别都可以视为应包含所有因素的考量，但它们的定义不统一、不协调的原因并未明显被该等类别对应的罪行要件和量刑条款中解释。而且《香港国安法》欠缺香港法例必然具备的释义部分，上述讨论只是应用香港法例和普通法解释该等量刑类别，有可能跟立法者的意图出现冲突。但若当局能够通过量刑指引解释这些量刑类别的实际意义，必定有助法院和公众正确理解这些量刑类别。

其次，《香港国安法》只规定了部分不完整罪行和部分从犯罪行的量刑。虽然该等罪行应有的量刑可以在香港法例及普通法中推敲，但在没有量刑指引指导下，单纯从《香港国安法》的文意、香港法例和普通法的语境下解释这些罪行的量刑恐怕会出现未能预设的情况，也有可能无法完全符合立法者的意图。

最后，《香港国安法》第33条的三个减刑理据虽然可以应用普通法来解释，但当中还是有些字眼还需要进一步厘清。另外，普通法容许的加重因素﹙aggravating factor﹚和减刑因素﹙mitigating factor﹚众多，它们的适用性、比重、细节等相当复杂。它们在《香港国安法》的适用性也是值得斟酌的问题。而且，普通法法院通过案例量刑长远必定会使《香港国安法》的量刑案例有复杂化的倾向，案例之间也有可能无法调和，将来再要改正这些量刑案例会更加困难。因此，当局应积极考虑在《香港国安法》施行的初期出具量刑指引，以免未来出现严重的量刑争议。

四、部分已决涉香港国安法案件的判刑理由

本文以香港法院已颁布的涉香港国安法的唐英杰案、马俊文案、钟翰林案、吕世瑜案、“贤学思政”案和“光城者”案为样本，分析总结其判刑理由。

1.唐英杰案

唐英杰被指于2020年7月1日驾驶一辆插著写有“光复香港 时代革命”旗帜的摩托车在闹市中穿梭，无视警告冲过员警的检查线，最终撞上一群警员并使三名警员受伤。他被控干犯《香港国安法》第20条及第21条规定的煽动分裂国家罪及第24条规定的恐怖活动罪。

法院在判刑理由中先列出唐英杰的背景，指他于1996年在香港出生，中五学历，案发时23岁，判刑时24岁，健康状况良好，任职餐厅侍应，与父亲和妹妹同住公屋。被告律师指唐英杰是一名正派青年，虽然出于愚蠢犯案，但对罪行深表懊悔。他呈上由被告及他的家人朋友撰写的求请信，信中指唐为人孝顺单纯、心地善良，只因社会和媒体的影响犯案，现已感到非常后悔。被告律师亦声称，本案为《香港国安法》第一宗案件，唐英杰案先前的裁决理由已在社会上广泛流传，因此《香港国安法》的阻吓作用已经达到。就煽动分裂国家罪而言，唐英杰只展示旗帜，没有作出“一对一”的煽动行为，希望法院把他的行为视作“情节较轻”类别。就恐怖活动罪而言，被告律师指出唐英杰并没有故意袭击警员，三名警员也只受到轻伤，希望法院把他的行为视作“其他情形”类别。

其后，判刑理由便讨论《香港国安法》的量刑原则。法院引用了《香港基本法》第1条、第12条及《香港国安法》第2条表明香港是中国不可分离的部分，因此任何人分裂国家、破坏国家统一或如此煽动他人，都违反《香港基本法》的规定。有关惩罚必须对罪犯具备具体阻吓性，对社会大众也必须具备一般阻吓性。

判刑理由随后分析唐英杰的犯罪情节属于哪种量刑类别。就煽动分裂国家罪而言，法院不认同被告律师所称煽动的行为只限于“一对一”行为。唐英杰有目的地选择2020年7月1日《香港国安法》生效第一天作出犯法行为，故意挑战警方封锁线，尽可能吸引更多巿民注意他摩托车后方的旗帜。因此，法院认为唐英杰属于《香港国安法》第21条规定下的“情节严重”类别，但由于缺乏周详计划而不属于其中最严重的情节，故采纳6年半为量刑起点。就恐怖活动罪而言，法院在考虑案情后认为唐英杰有计划地、迂回地、致命地驾驶摩托车，对道路使用者构成重大危险，三名警员只是幸运地受到普通伤害，而非重伤。法院基于恐怖活动罪属于“其他情节”类别进行量刑，考虑到被告的政治主张是分裂国家，增加其罪行的严重性，故采纳8年为量刑起点。

最后，法院考虑案件的减刑因素和整体量刑原则﹙totality principle﹚。虽然被告声称对自身的犯罪行为有悔意，但他并没有认罪，故此不能依据悔意作为减刑理由。同样，尽管被告品格良好﹙good character﹚、是家中主要经济支柱、母亲身体抱恙、外祖母年迈等，但这些事实在煽动分裂国家罪和恐怖活动罪这类严重罪行面前并不构成求情理由。被告所犯两项罪行由不同的罪行元素和犯罪行为构成，本应分期执行，但考虑到整体量刑原则，法院判决两项罪行部分刑期同期执行，共判处唐英杰9年监禁。

2.马俊文案

马俊文被指于2020年8月至2020年11月期间，多次以在公众地方发言、呼喊政治口号、展示标语、在社交媒体发放贴文及讯息等方式鼓吹香港“独立”，被裁定煽动他人分裂国家罪罪成，违反《香港国安法》第20条及第21条。

判刑理由叙述被告的背景如下：被告马俊文在判刑时31岁，中五学历、成绩乏善可陈、未婚、无刑事纪录，报称与家人关系不密切，受政治人物启发后认为自己找到“梦想”，对过去所作所为“不感羞耻，毫无悔意”。被告的临床心理学报告回顾了他成长的经历和参与政治的经过，显示他从“被煽动者”转化成“煽动者”。

如同唐英杰案一样，法院其后开始判定马俊文的犯罪情节属于《香港国安法》第21条的哪种量刑类别。考虑到被告毫无悔意、短期内多次煽动他人分裂国家、有计画有预谋地宣扬分裂国家的思想、多次明目张胆地在公开场合呼喊口号及高举标语、大肆贬损《香港国安法》等，法院认为马俊文案属于“情节严重”类别。虽然被告毫无悔意，理应没有减刑的理由，但考虑到被告没有挑战控方案情，大大减省法院时间，故酌情减刑3个月，判被告入狱5年9个月监禁。

其后马俊文申请上诉，认为被告没有特别日子犯案，亦没有使用暴力，应该不属于《香港国安法》第21条中“情节严重”类别。上诉法庭首先梳理马俊文的犯罪经过及个人背景，然后回顾原审法院的判刑理由，再引用普通法针对煽惑罪的量刑因素，逐一反驳上诉人的陈词，维持原审法院对案件属“情节严重”类别的判定，但认同原审法官把上诉人是否有悔意这项求情因素与罪行的情节判定混为一谈，亦同意原审法官的量刑明显过重，故此减刑9个月，改判为5年监禁。

3.钟翰林案

钟翰林被指在《香港国安法》生效前是一个名为“学生动源”的组织的成员和召集人，该组织的宣言、理念和政纲包括“香港独立”、“全民制宪”等。自从“学生动源”成立后，被告连同其他人作出实施煽动意图和分裂国家意图的表述和行为。在《香港国安法》生效后，被告通过“学生动源”继续在社交平台发布分裂国家意图的表述和行为，被控违反《香港国安法》第20条分裂国家罪。

被告的量刑陈词指他的所谓组织并非传统政党，寂寂无闻，传播讯息能力有限。被告也缺乏具体的分裂国家计划。被告在量刑时20岁，香港出生、未婚、中六学历，在香港专业教育学院进修但在2019年停学，早年父母离异，跟父亲和继母同住。因涉于2019年5月因损毁国旗及非法集结被定罪，被判处监禁4个月，于2021年3月1日出狱。

制囿于自身的判刑限制，区域法院只能考虑钟翰林属于《香港国安法》第20条下“积极参加”类别或“其他参加”类别。辩方基于被告一直积极参与“学生动源”的活动、管理其社交平台、发表政治宣言、招募义工、安排募捐、开设“学生动源”美国分部、创建“独立党”、管有大量政治标语、在保释期间接受公开访问等原因，同意本案属于“积极参加”类别。纵然被告没有具体的分裂国家计划，但他的目的明显，在《香港国安法》生效后仍然积极地组织、策划和实施分裂国家行为，妄想试图通过把活动改为海外分支的方式规避《香港国安法》。

由于被告犯罪时段约为3个半月，在保释期间犯案，法院考虑到量刑必须同时具备惩罚和阻吓作用，故以4年半为量刑起点，认罪协商﹙plea bargaining﹚后扣减25%刑期，判处被告入狱3年4个月监禁。

4.吕世瑜案

吕世瑜案跟上述判刑理由的框架相当类似。吕世瑜被指于2019开始直至《香港国安法》生效后经营并利用一个名为“抗共港独台”的Telegram频道散播支持“港独”言论、售卖防护装备及武器、销售与“港独”相关的商品等。被告承认违反《香港国安法》第20条及第21条规定的煽动他人分裂国家罪。

被告求情时指其在香港出生，现年25岁、未婚，是香港理工大学工程专业本科一年级学生、无案底、父亲于他15岁时过世、现与母亲同住。多封求情信指被告是一名好学生，积极参与课外活动。被告的心理报告显示他患有专注力失调及过度活跃症，自2016年起接受治疗。虽然病情影响被告学业表现，但他仍然努力考上香港理工大学。被告尽早可能﹙at the earliest opportunity﹚及时认罪。

被告律师指被告并非知名人士，Telegram频道的覆盖面有限，其受众很多时候已经跟被告有相似的观点，不容易再被被告煽动，因此案件应属《香港国安法》第21条下的“情节较轻”类别。法院并不接受被告律师的说法，而是认为Telegram频道支持无上限用户，任何人士无需订阅就可以流览频道的内容，内容性质严重。另外，罪行在2019年香港社会动荡和反政府情绪高涨时发生、被告出售用作攻击或自卫用途的武器，也是量刑时的加重因素。

综合所有案件情节，法院认为吕世瑜案属于《香港国安法》第21条下的“情节严重”类别，需要具阻吓性的刑罚，求情因素和被告品行良好对减刑的效果有限。法院选定5年6个月为量刑起点，被告认罪本应扣减三分之一刑期，但受限于《香港国安法》第21条“情节严重”类别的最低刑期规定，被告最终需服刑5年。

后吕世瑜不服判决提出上诉，高等法院驳回其上诉，维持吕世瑜案“情节严重”类别的决定，维持判刑5年。

5.“贤学思政”案

在“贤学思政”案中，四名被告被指于公众地点，举行七场街站，进行公开发言来宣传其“港独”主张，被控一项“串谋煽动他人实施颠覆国家政权罪”，违反《香港国安法》第22条、《刑事罪行条例》第159A条及159C条。36

法官于判刑理由书中首先简单重述了四名被告的犯罪事实，再写出各被告的个人及家庭背景。另外，由于第三及第四被告在判刑时都是少于21岁，因此法官替她们索取教导所报告，而惩教署署长认为，她们都是适合羁留在教导所，并推荐她们于教导所服刑。而第一及第二被告则因为在认罪时已年满21岁，故此法官并没有替他们索取任何报告。

在考虑各被告的减刑陈词及求情信后，法官接纳香港特别行政区 诉 马俊文[2022] HKCA 1151中有关分裂国家罪的原则、要旨和考虑因素同样适用于颠覆国家政权罪。在比较马俊文案的案件事实后，法官认为马俊文案可以作为一个标竿案例，用来衡量案件属于“情节严重”或“情节较轻”。经考虑后，法官认为本案的情节较马俊文为轻，属“情节较轻”的类别，但是这个类别中情节较严重的一端。在厘定各被告的量刑起点，并基于某些被告的年轻年龄而扣减量刑起点后，被判监禁的被告都因为认罪而获得减刑。另外，原本法院计画判第三及第四被告进入教导所，但最终因为考虑到第四被告的良好学历和学业表现而判处其监禁，使其可在监狱内完成或大部分完成学业。

6.“光城者”案

“光城者”案的七名被告被指以“光城者”之名，持续地透过网上社交媒体平台、街站演讲、派发单张、记者会和网上直播散播煽动信息，煽动公众推翻中国政府及香港特区政府，被控干犯一项“串谋煽动他人实施颠覆国家政权罪”，违反《香港国安法》第22条、《刑事罪行条例》第159A条及159C条。37

在香港特别行政区 诉 阮嘉谦等[2022] HKDC 1147中，法院在判刑理由书中先简述了各被告的犯罪事实和犯罪角色，再列出他们的定罪纪录、个人及家庭背景、判刑前报告﹙包括感化官报告，以评估各被告是否适合履行社会服务令，以及惩教署报告，以评估各被告是否适合羁留于教导所﹚等。法院肯定了香港特别行政区 诉 马俊文[2022] HKCA 1151中有关分裂国家罪的量刑原则同样适用于颠覆国家政权罪后，法院认为虽然各被告只是被控串谋罪，但事实上已经实行相关的非法协议，而在根据多次的煽动行为而个别和整体评估案件的严重性后，法院认为案件本应属“情节严重”的类别，但在考虑各被告有可能因为其年纪和不成熟和其他令他在不完全知情的情况下作出错误决定的因素后，法院决定在疑点利益归于被告的前题下，把各被告的犯罪情节降低至“情节较轻”的类别。但即使如此，由于他们所犯的罪行的严重性仍然是要判处具阻吓力的判刑，故此法院否决了判处社会服务令的提议，判处其中五名被告羁留于教导所。

香港特别行政区 诉 蔡永杰等[2023] HKDC 21的量刑框架同样类似，在审阅案情后，考虑到罪行的整体罪责和被告的个人参与后，维持案件属“情节严重”的级别，并订立有关的量刑起点。最后基于两人的年纪、实质参与和所有在普通法可行的减刑因素，判处两名被告监禁五年。

7.现有《香港国安法》判刑理由小结

从上述个案中，可以归纳纵归类出以下规律：首先，法院会先陈述案情及列出被告的背景，包括其年纪、婚姻状况、学历、家庭情况、被告的刑事纪录﹙如有﹚、向法院提交的心理报告或其他报告﹙如有﹚、认罪情况﹙如有﹚、求情信的概要等，主要目的是设置被告和案情的背景，不代表提及的情况可能影响量刑。接著，法院便会考虑案件所有有关情节，决定案件属于《香港国安法》相关条文中的哪一个量刑类别和对应的分级罚则。然后，法院便会再仔细探究案情细节，评估案件是否出现减轻处罚的条件，再确认案件是有关分级罚则中较严重或较不严重的例子，决定量刑起点。当法院决定量刑起点后，便会综合案件的加重情节和减刑情节决定最终刑期，前者包括涉及武器、在保释期间犯案、短期内多次犯案、有预谋等，后者包括认罪、品格良好、没有具体计划等。在马俊文案颁布后，该案在“贤学思政”案中被接纳为分裂国家罪和颠覆国家政权罪的标竿，以协助法院判别其后的案件的分级罚则。

一般而言，基于《香港国安法》罪行的严重性质，除了认罪可以根据HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKC 231的指引获得规定的刑期扣减外，其他减刑情节的效果有限。若被告有超过一项定罪，法院会考虑该等罪行的情节、罪行元素和犯罪行为，判决监禁刑期同期或分期执行。最后，法院会应用整体量刑原则，评定被告的整体监禁刑期相对其罪行情节而言会否过重；如是便判定部分刑期同期执行，变相缩减总体刑期。

上述六个案件的判刑理由脉络清晰、分析框架、适用法律和考虑因素高度一致，反映出香港法院对刑事案件的量刑制度已经相当成熟。然而，这并不代表香港各级法院量刑制度没有改进的空间。首先，各个案例只是依照案情事实对照它应有的量刑类别，并未把案件放到上文所分析的普通法法理框架中分析，更未把量刑类别细分成罪犯的角色及罪行的严重性﹙包括罪犯的罪责和罪行的危害﹚再进行讨论及量刑。虽然法院没有应用这个法理框架并不代表法院的判刑理由存在任何不当之处，亦不代表该法理框架不应该被应用或法院没有应用该法理框架，而是该法理框架已经被隐没在法院的判刑理由之中，当中原因可能跟这六项案件的案情比较简单有关。虽然法院有行之有效的量刑框架，但若非通过仔细研究，一般人通常难以知道该量刑框架的存在和运作，从而使社会对法院量刑制度出现误解，削弱《香港国安法》的公信力。

此外，这些案件罪行的量刑只限于分裂国家罪、煽动分裂国家罪、串谋煽动他人实施颠覆国家政权罪及恐怖活动罪，法院的判刑理由只对这三项罪行的完整及不完整罪行有指导性，其他不完整罪行及从犯罪行的量刑条款的司法解释仍处于空白状态，有必要作出权威解释，否则法律的真空状态可能导致法院量刑的不确定性，为国家安全带来隐患。

五、外国经验

2010年4月成立的英格兰和威尔士量刑委员会﹙Sentencing Council﹚，出具了一系列针对国家安全罪行﹙主要是涉及恐怖主义罪行﹚的量刑指引。这些量刑指引指示法院以遵从以下步骤进行量刑：

首先，法院需要以罪犯的罪责及罪行的危害确定量刑类别。罪犯的罪责一般分成高、中、低三个类别，判别的因素如下：

同样地，罪行的危害也一般分成高、中、低三个类别，判别的因素如下：

法院会综合罪犯的罪责和罪行的危害确定他的分级罚则和量刑起点。

其后，法院会考虑罪行或罪犯的加重因素和减刑因素，上调或下调罪犯的刑期。若有需要，上调或下调的幅度可以超出有关的分级罚则。法院下一步会考虑罪犯因其对控方的协助或认罪而获得的刑期扣减。最后，若罪犯干犯了超过一起罪行，法院会应用整体量刑原则确保整体刑期与其罪行的严重性相称。

在订立香港国安法的量刑指引时，虽然其他普通法地区的量刑指引可作参考，但也必须根据《香港国安法》的量刑原则、量刑条款，以及香港现行的法律精神、法例及普通法作出适当修订，以充分发挥《香港国安法》的功能，避免理论与现实之间出现过份落差。

六、制定《香港国安法》量刑指引的建议

总结以上讨论，本文对制定《香港国安法》量刑指引的建议如下。

1.明确香港国安法的总体量刑原则

根据香港国安法第1条、第2条、第3条、第5条、第8条、第42条规定，香港国安法的总体量刑原则是“防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动”，法院在量刑时必须确保罪犯的刑期对罪犯具有具体阻吓性，同时对社会大众具有一般阻吓性。在特定的罪行情节及/或罪犯的个人因素下，法院可以在量刑时酌情考虑更生性原则。

2.明确考虑香港国安法量刑条款的判别因素

第二，香港国安法的量刑条款。就完整罪行的量刑，罪犯角色的量刑类别应包括罪行严重性的判定。法院应依照罪犯的角色、行为、作用等判别罪犯的角色，合理履行其自由裁量权，并可考虑以下因素：

罪行严重性量刑类别的判定应从罪犯的罪责和罪行的危害两方面进行评估。罪犯罪责的判定应依照其犯罪意图依次递减：

罪行危害的判定应依次递减，并可考虑以下因素：

就不完整罪行而言，除非另有规定，否则其量刑原则应向完整罪行看齐，但法院可以根据罪犯的角色及罪行的严重性调节其量刑类别。此外，考虑到制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质的危险性，《香港国安法》第26条对其准备犯作出特别量刑规定。

就从犯罪行而言，除非另有规定，否则其量刑原则应向完整罪行看齐。如果出现法条规定的加重情节，则根据该加重情节从重量刑。

3.罪行的量刑起点

在判定罪犯的量刑类别及对应的分级罚则后，法院便应该确定罪行的量刑起点。法院应考虑案中所有适用情节去决定被告的量刑起点，包括犯案处境，包括日期、时间、地点、场合、和当时社会气氛；犯案的手法，包括所采用的方式、行为、措词，和媒介或平台；犯案的次数、时间的长短和行为的持续性；犯案的规模，是否有预谋，若有，预谋的规模和精密程度；有否涉及武力或以武力相胁，若有，相关武力或威胁的迫切和严重程度；犯案者是否与其他人伙同犯案；犯案者在社会或某个界别或范围内的实际或潜在影响力等。

4.《香港国安法》第33条规定的情形

若犯罪情况符合《香港国安法》第33条规定的情形，则可以减轻处罚，即刑期可以低于该分级罚则规定的最低刑期。至于属“犯罪较轻的”，可以“免除处罚”的情形，该条所指的可能是指罪犯同时满足“其他参加的”、“罪责较轻的”及“情节较轻的”或以下分级的情况，法院只有在此三项分级得到满足时才可以依照第33条免除处罚。

针对第33条第一款第﹙一﹚条自动放弃犯罪的不完整罪行罪犯，除《香港国安法》已明确规定外，应依照完整罪行的量刑原则，按照罪行情节减轻处罚。

就第33条第一款第﹙二﹚条而言，法院应减轻处罚同时符合自动投案和如实供述自己罪行的罪犯。

而第33条第一款第﹙三﹚条的规定并不限定于罪犯被控的罪行。他可以揭发其他他并没有参与的犯罪行为的线索。法院在应用该条规定时应同时考虑情报的品质﹙quality﹚和数量﹙quantity﹚。其中“揭发他人犯罪行为，查证属实”应不限于罪犯提供所有或全部的罪犯行为信息，而是应该应用HKSAR v Kilima Abubakar Abbas [2018] 6 HKC 35中线索是否“有实用价值”﹙of practical use﹚的测试。即若罪犯提供的线索对揭发他人犯罪行为有实用价值，并为真确无误，即可获得从轻、减轻、免除处罚。同理，“提供重要线索得以侦破其他案件的”中的“重要”一词，也应以线索是否“有实用价值”作为判断测试。从轻、减轻处罚可以根据原有案例，细分为以下分级：

5.其他加重因素和减刑因素

法院同时可以适当考虑以下加重因素和减刑因素在同一分级罚则中从重或从轻处罚。这些因素包括但不限于：

· 罪行是否在保释期间发生；

· 罪犯的犯罪纪录，特别是相同或相似罪行的犯罪纪录；

· 犯罪动机；特别是罪行是否涉及政治动机；以及涉及政治动机的性质及严重性；

· 罪行是否有预谋及计划犯罪；

· 罪犯意图造成比罪行实际造成的伤害更严重；

· 罪犯是否专业罪犯；

· 罪犯是否从罪行中获得金钱或其他利益；

· 罪行是否涉及武器、火器、爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质的使用；

· 罪行有外国或境外势力元素；

· 罪犯是否滥用职权促使罪行的发生；

· 罪犯是否有精神疾病或残疾；

· 罪犯的年龄；

· 罪行造成的实际后果；

· 多人受害；

· 对受害者造成特别严重的身体或心理影响；

· 罪行发生的地点；

· 针对公共部门或提供公共服务的人员；

· 罪行的普遍性等。

就认罪而言，法院可以参考HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKC 231，而从轻处罚：

鉴于香港国安法的阻吓性和惩罚性总体量刑原则，法院在量刑时应充分考虑量刑的加重因素，而减刑因素应置于较次要位置。

6.整体量刑原则

最后，若控罪超过一项，法院在决定每项控罪的个别刑期后，便应应用整体量刑原则考虑刑期与罪行情节是否相称。如果所有罪行的刑期较罪行情节重，法院可以考虑通过采用部分刑期同期执行的方法减少总体刑期。

七、结语

就香港现有制度而言，上诉法院有监督下级法院及裁判法院量刑，并在恰当时间给予量刑指引的责任。42马俊文案故此推定为《香港国安法》订立量刑指引的机关必然是上级法院。但是，如果把这个重要问题留给香港上诉法庭解决，囿于司法程式需要案件才能启动的被动性质，只能无限期等候适当的案件出现，再上诉法院主动颁布量刑指引，或由控方或辩方要求上诉法院出具量刑指引。上诉法院也有可能出于罪行情节可能存在多样性的原因拒绝出具量刑指引。43

那么，香港国安法创设的机构特别是香港特区国安委是否就无能为力了呢？答案应该是否定的。《香港国安法》第14条第2款规定，特区国安委的职责之一是推进香港维护国家安全的法律制度和执行机制建设。就文意而言，并不排斥它就《香港国安法》订立量刑指引提出建议及草案，并由人大常委会行使权力确认该等量刑指引是对《香港国安法》量刑条款的正确解释，并说明该量刑指引只适用于颁布后的所有罪犯，颁布前的罪犯不受影响，符合《香港人权法案条例》关于刑罚不能有追溯力，但对罪犯有利的量刑规定除外的要求。

注释：

1.律政司：《《香港国安法》法律论坛国家安好汇编》，2022年5月15日访问。

2.例如香港法例第148章《赌博条例》及香港法例第238章《火器及弹药条例》。

3.这里提及的量刑原则跟惩教目的不同。惩教目的贯通罪犯的定罪、量刑、监禁﹙或入劳役中心、教导所等﹚、期间接受的更生教育以及提早释放的安排，涉及司法及行政工作。而量刑原则是法院在履行其司法量刑责任时必须考虑的原则，并不延伸至罪犯入狱后的更生教育及提早释放工作。

4.R v Sargeant (1974) 60 Cr App R 74, 77.

5.R v Wong On-lin [1995] 1 HKC 659.

6.就分裂国家罪和颠覆国家政权罪而言。在勾结外国或者境外势力危害国家安全罪而言，只限于罪行重大。

7.就恐怖活动罪而言。

8.就组织、领导恐怖活动组织而言。

9.就为恐怖组织、恐怖活动人员等提供培训、武器、资讯、资金等；宣扬恐怖主义而言。

10.HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKCA 1780

11.就分裂国家罪、颠覆国家政权罪及参加恐怖活动组织而言。

12.就恐怖活动罪、为恐怖组织、恐怖活动人员等提供培训、武器、资讯、资金等；宣扬恐怖主义而言。

13.就分裂国家罪、颠覆国家政权罪而言。

14.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151第57至61段。

15.S Patrick WS Cheung (Author) , Grenville I Cross SBS, SC, Sentencing in Hong Kong, LexisNexis, 2020, [1-1] ；另见Sentencing Guidelines Council, Overarching Principles: Seriousness, December 2004。

16.HKSAR v Hui Sze-ping (CACC 426/2002, 26 February 2003, unreported) 

17.即罪犯知道他的行为只少会造成一些危害，但仍然继续该等行为，即使风险对大多数人来说是显而易见的。

18.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151第74至76段。

19.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151 第72段。

20.HKSAR v Ma Chun Man [2022] HKCA 1151 第75段。

21.除串谋诈骗﹙conspiracy to defraud﹚外。

22.见HKSAR v Chang Chio-fun (CACC 413/2002, 21 March 2003, unreported)

23.见S Patrick WS Cheung (Author) , Grenville I Cross SBS, SC, Sentencing in Hong Kong, LexisNexis, 2020, [30-188]至[30-195]

24.Secretary for Justice v Rashid Mahmood [2012] 3 HKC 138

25.律政司：《《香港国安法》法律论坛国家安好汇编》，2022年5月15日访问。

26.R v Fok Kwong-yee (CACC 576/1996, 5 March 1997, unreported).

27.A-G’s Reference (No 1 of 1975) [1975] QB 773

28.Cambridge Dictionary, https://dictionary.cambridge.org/, November 16, 2022.

29.香港特别行政区 诉 王逸战等[2022] HKDC 1210。

30.HKSAR v Lui Sai Yu [2022] HKCA 1780.

31.参考HKSAR v Cheung Tak-wa [2011] 2 HKLRD 923。

32.R v Croft [1944] K.B. 295.

33.HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKC 231.

34.R v Fung Nai-mo [1980] HKC 305.

35.HKSAR v Chui Tak-man [2014] 4 HKLRD 663及HKSAR v Chan Sau-hing and Anor (CACC 211/2001, 13 November 2002, unreported).

36.香港特别行政区 诉 王逸战等[2022] HKDC 1210。

37.香港特别行政区 诉 蔡永杰等[2023] HKDC 21及香港特别行政区 诉 阮嘉谦等[2022] HKDC 1147。

38.R v. Chan Man-chi and Ors [1995] 2 HKC 133.

39.HKSAR v Chui Tak Man [2014] 4 HKLRD 663.

40.HKSAR v Yau Kwok Yin [2016] HKCU 2069.

41.HKSAR v Y [2005] 3 HKC 337.

42.Wong Chi Fung v Secretary for Justice [2018] 2 HKC 50.

43.Secretary for Justice v Wong Hong-leung [2010] 1 HKLRD 226.

（作者系香港高等法院律师、清华大学法学博士生，文章观点仅代表作者本人）