魏磊杰 | 厦门大学法学院副教授、法学博士

香港基本法第23条立法是一个绕不开的重大话题。有人认为，目前是香港「拚经济」关键时刻，现时已有香港国安法「保底」，所以应是将优势和潜力最大化释放，「加强联通世界功能」，而非分散精力应对第23条的立法争议。然而行政长官李家超则重申特区政府对此的目标不变，计划在今年、最迟明年完成基本法第23条的立法工作。那么，在此政治「定调」之下，如何理解基本法第23条立法的必要性？第23条立法的过程中需要秉持何等原则？理顺哪些关系？本文意图从「为何立」（Why）与「如何立」（How）两个基本层面来对上述问题给出自己的浅见。

一、为何立：立法的必要性与迫切性

行政长官李家超表明最迟明年完成第23条立法的目标具有充足的理由。首先，香港特区自行立法维护国家安全，本来就是基本法第23条规定的宪制责任，不存在可做不可做的选项。香港国安法第7条亦规定，香港特区应当「尽早」完成基本法规定的维护国家安全立法。然而，香港回归已逾四分之一世纪，香港国安法实施亦接近三载，第23条立法还没完成，无论如何也难以自圆其说。可以说，中央直接立法这一行动本身，就是在为香港第23条立法的困境解套。虽在中央支持下，香港国安法快速成为香港国家安全的「盔甲」，但只有通过自行立法，香港才可在国家安全方面实现真正的自我防护。 

其次，第23条在过去迟迟未能完成立法，很大程度上源于反中乱港势力可循原有选举制度混入特区管治体系，并利用其议员身份在立法会「拉布」，或以此身份发挥影响力，并勾结境外反华势力，令部分香港民众受到蛊惑。然置身获益于中央的政策组合拳、「爱国者治港」原则业已基本落实、 反中乱港势力则作树倒猢狲散的当下，此等障碍已经不复存在。道理很简单，由于行政与立法关系改善，立法会牢牢掌握在爱国者手中，特区政府的立法节奏和立法会的工作节奏已然可控，第23条立法不再存在「中途夭折」的问题，不予通过的可能性基本消失。在此情况之下，香港还有何第23条的立法障碍呢？

最后，香港国安法不能取代第23条立法。概言之，香港国安法只针对彼时最严重和最迫切的四类危害国安的行为和活动，当中只有分裂国家和颠覆中央人民政府属于第23条明文禁止的。至于其他的 内容及行为，需要第23条立法进行细化与补充。这说明现有的香港国安法对香港在国家安全方面的保护仍未周延。而在上述危及国安行为当中，以窃取国家机密、外国政团在港进行政治活动，甚至是间谍活动，法律缺位尤其明显，对国安构成的潜在威胁亦是最大。事实上，国安法更多地发挥提纲挈领的作用，两者是互相补充，不存在有了国安法就不需要第23条。恰恰相反，因为国安法已经实施，更需要加快第23条立法，令香港在维护国家安全上不存任何死角。既然中央已经先行立法，为香港维护国家安全法律制度建构了最权威的基础，那么第23条立法的跟进就需要在细节上、执行机制上更好地弥补这个体系的不足。

是故，现时虽已有香港国安法「保底」，但不能作为第23条缺乏立法迫切性的理由。在国安法下，反中乱港势力已经失去了进行大规模有组织暴力活动的能力，香港逐步恢复稳定，但看似平静的背后，各种政治暗涌、周边政治风浪仍未止息，挑战国安之行为转而走向网络化和隐蔽化。一方面，恐怖主义的苗头性危险仍在。2020年11月，香港警务处设立「国安处举报热线」。2023年2月14日，处长萧泽颐透露，举报热线设立至今已累计收到超过40万条讯息，反恐举报热线收到近13,000条讯息，便是明证。另一方面，「黑暴」之后，西方国家不断加大对香港事务的干涉，炮制各种所谓涉港法案、对香港实施制裁、污蔑诋毁特区政府、包庇支持反中乱港分子等。可以预见，西方反华势力不会放过任何在香港搅局的机会，不会让香港有平静的日子，各种带有政治目的的非政府组织将会继续加大对香港的干预力度，利用假消息、谣言、刻意误报、意识形态渗透等推动反政府运动 。所以，身处域内与域外因素交织的复杂情势之下，仅靠国安法这一尊「守护神」显然难以有效应对，必须辅以本地法律的延伸与配合；而愈早完成第23条立法，愈有利香港构筑立体安全网，抵御各种政经风险，以不变应万变。

针对香港立法的抹黑论调，其实早在香港国安法立法之时已经有过，特区政府只要加强政治传播的工作，解说政策、说明法理、释除疑虑，相信大多数市民可以体认国家安全对个人的保护；加上香港国安法已经实施，社会对国家安全有一定认识，而第23条主要针对间谍及叛国等行动，相信一般市民及媒体不会轻易跌入法例误区，因此无论在时机及政策解说上，现时都是妥恰的。与其说第23条立法会令香港的发展分心，或者授人口实，不如说完成此等宪制责任，正正可以扫除诸多不确定性，让香港乃至国际社会都明晰香港的法律秩序。只有具备可靠的法律和安全保障，香港未来才可持续繁荣和发展，香港市民的权利和自由才可继续得到维护与保障。当前，香港正主动对接和全面融入国家发展大局，寻找最多最大的机会来推动香港经济快速复苏，乃至层楼更上。当此关键之时，落实第23条立法不仅是为了形式上履行宪制义务、肩负主体责任的应为之策，更是让香港在维护国家安全上无后顾之忧，让国际反华势力打消乱港企图，进而促就香港特区长治久安的必为之举。

二、如何立:立法需要妥适处理的 三重关系

（一）「一国」与「两制」的关系 

根据香港基本法的规定，香港特区不实行社会主义的制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变。深层思考第23条条文，其所触及的是「一国」及「两制」交接之敏感核心，亦即如何调和香港与内地在社会、政治及法律制度上的不同，而同时又能保障一个国家在安全及主权上的合法权益。为此，在就第23条进行立法时，既要坚守「一国」前提和维护国家主权，充分保障国家根本利益与国家安全，也要充分考虑到两地制度不同所造成的政治观念上的区别，不能将内地的做法照搬到香港，维持香港市民对「不变」的合理期待。

一方面，与基本法一样，香港国安法也是全国性法律，列入基本法附件三，是「上位法」。两者都是符合「一国两制」原则、符合宪法的。而第23条授权的香港特区立法，不论通过什么方法完成，皆为香港特区法律，都是「下位法」。广义地说，该等立法不但是第23条授权的，也是香港国安法授权的。这就意味著，第23条立法须与香港国安法「看齐」，不可与其产生冲突。然而，根据「一国两制」原则，所谓「看齐」并不意味著照搬，并不意味著在香港应用的国家安全法律不需要符合普通法的精神和契合香港的情况，并不意味著涉及第23条的案件同样可不设陪审团、安排指定法官审理。另一方面，「一国两制」下，中央制定香港国安法，是通过基本法附件三颁布实施并在港执行，第23条则是依托香港本身的法例去落实，两者相辅相成。但除非明文规定，中央并不会主动插手涉及国家安全的案件。根据国安法第55条，只有面对三种情况，中央可以考虑处理案件，包括牵涉外国势力或外国的威胁等。

基本法虽规定了香港是直辖于中央政府的特别行政区，不可否认，一些香港人并不认同中国共产党，也不真正拥护中央，以至于法律上的国家建构已经完成，但「人心回归」仍未完成。换言之，「一国两制」中的「两制」存在一个隐含的前提，就是对国家制度的底线认同，此等底线认同不是要求香港实行社会主义，但是要求香港要对国家制度予以尊重，不能破坏社会主义制度。诚如有学者切中肯綮地指出的那样，「中央可以包容在中国的几个特别行政区实行资本主义经济，并允许这些地方保留自己已经形成的政治—法律制度，但却有个限度，这就是不能威胁到『一国 』，及中国的统一主权结构。」基于此，在第23条立法中，要充分保障香港市民有发表自己意见的权利，不能因为他们有不同声音就将其完全屏蔽。就此，邓小平先生曾经明确指出，「未来香港特区政府的主要成分是爱国者……爱国者的标准是，尊重自己民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权，不损害香港的繁荣和稳定。只要具备这些条件，不管他们相信资本主义，还是相信封建主义，甚至相信奴隶主义，都是爱国者。我们不要求他们都赞成中国的社会主义制度，只要求他们爱祖国，爱香港」。这就是说，「就算香港人因为价值观的差异对中国共产党仍存隔膜，但只要他们愿意在国家宪法和《基本法》框架内运作，不让香港成为威胁国家安全的地方，则对『一国两制』在香港的实践（并）不会构成重大障碍」。基于这一立场，就第23条进行立法，主要矛头指向就是那些阴谋推翻中华人民共和国并将香港作为活动基地的组织或个人。律政司司长林定国近日在电台节目中指，香港国安法实施三年间，被捕人数少于250人，其中20多人被定罪，这表明只有少数人受此影响。事实上，第23条立法亦可作类似分析。中共二十大报告提出「发展壮大爱国爱港爱澳力量」，国务院港澳办主任夏宝龙表示只要热爱香港和守法，都是「可以团结合作的朋友」。
（二）自由与安全的关系 

香港部分市民以往之所以强烈抵制第23条立法，除了固有的偏见外，亦不能忽略他们担心自身的权利。换言之，部分香港市民所担忧或者反对的，并不是要不要进行国家安全立法，而是应当采取何种方式进行什么样的国家安全立法。特区政府在立法过程中应当正视第23条对香港市民的基本权利和自由带来的影响，全面审视香港特区现行的国家安全相关法例，确保立法工作稳妥推进。

在法治社会中，个人的言论是否违法，不在于形式，在于言论者的动机与目的。律政司司长林定国近期表示，国安法实施后香港有人因为政治言论而被捕的说法是「乱噏」（胡说八道），现实情况是涉案人一定是涉及诸如煽动破坏国家稳定之类的特定言论才会被拘控。以此来界定，公开散播「港独」言论或招揽会员实质进行「独立」的准备行为理应被认定为违法，公开发表著作、文章鼓吹「港独」也应被禁止，这些已非单纯的言论自由，而是赤裸裸的分裂国家行为。有些外国人士或团体，诋毁第23条立法「违反国际公约」，认为其会「明显侵犯香港民众的自由」。事实上，在港生效的《公民权利和政治权利国际公约》对其本身规定的每一项权利都会课加一定的限制。即便是一直对第23条立法抱持怀疑态度的香港大律师公会，早在2002年提出的「第23条立法的意见书」中也明确承认，「对外宣示宗教或信仰及发表所持意见的自由和权利并非绝对，而可依法受到限制」。

很多反对派人士鼓吹第23条立法必须符合《关于国家安全、表达自由和资讯自由的约翰尼斯堡原则》，然此原则无论在程序上和内容上都不能参考适用于香港，更不能作为衡量香港基本人权的标准。一方面，从程序上看，作为一个国际会议的宣言，该原则并非基本法第153条规定的中华人民共和国缔结的国际协议，亦非中华人民共和国尚未参加但已通用于香港的国际协议。如属前者，则应由中央政府决定是否适用于香港特区；如属后者，则要由中央政府授权或协助特区政府做出适当安排使其适用。另一方面，从实体上看，这一原则既不符合基本法，也不符合国际人权公约。例如，该原则第7条第2项规定，任何人不得因批评侮辱民族、国家或其象征、政府、其代理人或政府官员而受惩罚，除非这种批评或侮辱是为了和可能会煽动即将到来的暴力。这与基本法附件三中的《国旗法》和《国徽法》以及特区的《国旗及国徽条例》之规定明显相悖。同样，其第8条更是规定，即使已被政府宣告为威胁国家安全或有关利益的组织发布的资讯仍可发表，而不受禁止或惩罚。这更是明显与《公民权利和政治权利国际公约》之内容相左。第20条第2项规定，任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张，构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止。可见，《约翰尼斯堡原则》明显超过了国际间广被接纳的权利保护标准，过于单向度地张扬了表达与资讯自由，而没有在保护人权与维护国家安全、公共秩序之间取得合理的平衡。在很大程度上，或许正因如此，《约翰尼斯堡原则》被创制至今已近30载，但仍未被接纳为公认的国际法文献。在世界二百多个国家中，据说也只有秘鲁一个国家愿意采用它。

（三）续旧与立新的关系 

结合外国的立法实践，就国家安全立法推进方式和立法技术而言，特区政府可选方式有二：其一， 参照澳门模式，履行基本法第23条的义务，制订专门的国家安全立法，向立法会提交新版《国家安全（立法条文）条例草案》（可谓「立新型模式」）；其二，径直分拆该《条例草案》，分别修订和补充《刑事罪行条例》《官方机密条例》《社团条例》等（可谓「续旧型模式」）。虽然后种模式需要修改众多原有的法律，但有学者认为，采用此模式进行所谓的「适应化」较之重启新的立法明显更为合适。具言之，第23条所规定的七类行为，在香港历史上并非完全陌生之物。同时，考虑到香港国安法的既有规定，为避免重复，通过对既有香港立法的修订或补充，其实不需要大动干戈订立新法，便可达致与统一立法异曲同工之效果。秉持「续旧型模式」的学者所持的理由大体是，香港特区历任行政长官都视第23条立法为畏途，这就可能导致新立法无论过于宽松抑或过于严苛，皆会引发民众的反弹；而采用此等适应化方式，香港市民就不太容易产生「排异反应」，反对立法的力量亦会大大减少。

然而，在本人看来，此等模式虽然稳妥，然过于趋向保守，在具体实效上难以与「立新型模式」相提并论。具体原因，主要有三个：

其一，往往呈现为一部统一立法的「立新型模式」，更为直接、全面，对制度的确立影响更大、效果更好。晚近以来，两大法系的立法倾向共同聚焦于如何提升法的确定性与明确性。在大陆法系国家，这往往体现为将诸多单行立法合成一部统一法典的冲动；而在英美法系，这大体表现为「重述 」，其目的常常在于为确保法的清晰和明确而对既有规则进行整合和分类。如此作为，一方面可提升法条之间的内在融贯性，另一方面更方便民众对条文的查询，减少识法和找法成本。第23条立法兹事体大，以往正是因为立法的空白，而使得特区政府对「港独」言论与行为无法规制，现在要拨乱反正、建章立制，一部崭新的统一立法明显更能堪当此任，更能彰显特区政府捍卫国家安全的决心。从此角度研判，一部统一立法的外在宣示意义近乎大于其实际意义。

其二，在香港国安法之后，第23条立法并不会产生太多争议，所以没有必要执持保守的「续旧型模式」。不可否认，不论是对香港抑或国际社会而言，第23条立法绝对比不上2020年中央直接颁行香港国安法来得震撼。诚如上述所言，第23条立法主要是补充国安法的不足，防范外国势力干预，尤其针对间谍活动、伪装组织等。事实上，在香港国全法颁行前，特区政府已然依托既有的立法来对明显危害国家安全的行为进行惩治。例如2020年3月26日，警方引用《刑事罪行条例》第9条和第10条，以涉嫌煽动意图罪拘捕香港中西区区议会主席、民主党区议员郑丽琼；2018年9 月24日，特区政府引用《社团条例》第5条，正式取缔鼓吹「港独」的「香港民族党」；2018年 6月11日，香港高等法院援用《公安条例》，以暴动罪成判处「本土民主前线」前发言人梁天琦监禁6年。在一定程度上，这些案例足可给香港普通市民心理预期。

其三，也是最重要的，制订一部专门的国家安全立法，并非意味著根本不考虑既有旧法的重起炉灶，毋宁说是一种「新旧糅合」的潜在适应化。整体上说，第23条立法不应创造出一部对香港而言完全陌生的国安立法，而是既要整合香港既有的相关犯罪并在予以检讨和改进的基础之上融入最新的域外立法经验，更要总结吸收香港国安法的实施经验，清晰规定并系统搭建本地执行机制，防范行政、立法与司法可能出现的认识冲突和执行走样问题。

具言之，一部专门的国家安全立法，相对于2003年提出的第23条立法草案，应当谋求三个基本维度的革新：

首先，第23条立法工作要基于香港的新形势、「一国两制」实践的新形势、世界变局的新形势展开，相较于2003年版本要与时俱进，相较于香港国安法更要重点突出。首要突出的一点是，绝对不能如旧版那般做出太多豁免，绝不能成为摆设，而要更好地发挥震慑、阻吓的功能。就此，保安局局长邓炳强2021年就已明确表明，第23条立法时不会考虑2003年草案提出的三项修订，包括内地组织被中央禁止后，从属的本地组织不会在香港被禁；加入以公众利益作为非法披露官方机密的抗辩理由以及取消警方在没有法庭手令的情况下可入屋行使紧急调查权力等。

其次，第23条立法应当明确列明域外效力条款。英美国家最新的国安立法订立之罪行绝大部分具有域外效力，不论犯案者的国籍或犯案组织的所在地点，对此第23条立法应积极效仿之。这是因为，对于非传统安全的防范，若然不赋予立法具有域外管辖效力，那么往往难以具有应有之实效。早在香港国安法颁行前，反中乱港势力已透过其掌控的众多社交媒体KOL（舆论意见领袖）， 向香港舆论场持续传播各类抹黑特区政府与「一国两制」的不实资讯。即便在国安法实施后，这些KOL仍未彻底沉寂。根据中评智库大数据中心统计显示，目前香港社交媒体最具影响力的10个乱港KOL主页，其运营人士多数都已全部或部分迁移至海外，企图以此钻法律空子逃避制裁。由此，第23条立法应当明确列明域外管辖效力条款，才可对这些已经迁移至海外的反中乱港势力产 生足够的威慑力。

最后，香港国安法颁行以来，虽然大规模的暴乱在可见之将来不会卷土重来，但在「黑暴」溃败、反中乱港势力全面退出议会之后，国际反华势力的对港策略已经转变为「信息战」「渗透战」以及「意识形态战」，各种由域外资金支持的所谓非政治组织、网媒以及各种卫星组织或将在香港成立，大批间谍或会利用各种身份在香港进行渗透、搞局，这些将成为香港未来在维护国安上需要面对的最大风险。如果说国安法针对的主要是「明刀明枪」损害国家安全行为，那么第23条立法则需要涵括更为全面的规管和保护，不仅要在传统安全之捍卫上为国安法「兜底」，更需要为诸多针对非传统安全的「暗箭」未雨绸缪。其实，这也是一些国家国安立法的共同新趋向。例如，英国正在审议中的《线上安全法案》明文将「假讯息犯罪」列入犯罪范畴，并要求社交媒体公司不能再置身事外，必须责无旁贷地移除平台上的不实、涉暴、煽动、欺凌内容，否则负责人势必面临检控及负上刑责。新加坡在2021年10月4日通过长达190页的《2021年防止外来干预法 》，此法赋权该国执法人员调查及打击来自外部势力的敌对煽动讯息，首先禁止任何「外国代理 人」或其授权人在容易散布敌意讯息的网络平台上传煽动资讯。若政府评估公共利益后，判定「外国代理人」创建的网站或上传的内容，涉及针对新加坡的敌意内容，即可要求电讯商禁网。过去一两年香港体育队参加不同国际赛事时，曾先后四次发生「播错」国歌事件，而谷歌一直以算法自动排序、不应人为操纵排名等理由加以推搪，然现时谷歌及旗下Youtube上的「反修例黑暴独歌」，明显就是「黑暴」分子乃至「外国势力代理人」所发布的。想来，假如参考新加坡的这一做法将其融入第23条立法进而建构一套强大的国安法体系，依据此法要求互联网平台移除危害国家安全的「反修例」歌曲，绝对能釜底抽薪般地杜绝此类「播错」国歌的政治闹剧！

三、余论 

在「修例风波」发生之初，提第23条立法或许多少难免会让人有一种「山形依旧枕寒流」的惶惑之感，然置身获益于中央的政策组合拳以及香港政治与社会生态获得彻底重塑的今时今日，则可能明显获致一种「轻舟已过万重山」的畅快之觉。一部以专门的国安法形式呈现的第23条立法的出台，已经呼之欲出。然而，虽可以说「徒善不足以为政」，但同样「徒法也不足以自行」，香港管治局面并不会因一部国安立法的出台而自动发生根本改观。我们需要深思，回归以来香港政治究竟发生何种变化，以致于让「港独」和激进政治成为年轻人的政治要求，最终迫使中央政府不得不即时立法？

事实上，2019年「修例风波」事件不仅由各色根深蒂固的反共反华的思维与行为共同导致，更是各种积压甚久的深层次社会经济怨气借此机会的整体爆发。这就意味著，单纯以法律强制手段应对激烈的危害国安之行为充其量只能治标，而无法根本解决要害问题。而欲求标本兼治，中央与特区政府就必须推动香港社会各方面之深层次改革，努力克服既得利益者之绑缚，切实回应香港市民的诉求，进而谋求构建一个公平、正义、包容、和谐的新香港。

本文发表于《紫荆论坛》2023年5-6月号