宋小庄 I 华南师范大学青少年教育研究中心客座教授 

在过去，香港特区历届行政长官都视基本法第23条立法为畏途。香港国安法的制定，为基本法第23条立法扫除了主要障碍。当下，香港不仅要完成基本法第23条立法，并且要完善《刑事罪行条例》、《官方机密条例》和《社团条例》等相关法律，包括对现行条文作出废除、新修订、新立法和适应化，从法律层面确保实现中央对香港特区的全面管治权。  

一、概述  

香港国安法第3条第1、2款规定，「中央政府对香港特别行政区有关的国家安全事务负有根本责任」，「香港特别行政区负有维护国家安全的宪制责任」。第7条又规定，「香港特别行政区应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法，完善相关法律」。根据全国人大的授权，全国人大常委已经制定香港国安法并按法定程序列入基本法附件三，2020年6月30日香港国安法正式生效后，香港特区仍要完成基本法第23条的立法，并完善相关法律。这就涉及香港国安法与基本法第23条立法的关系。2003年香港特区曾因该等立法，对香港《刑事罪行条例》、《官方机密条例》和《社团条例》进行未完成的修订，这就涉及到该等立法范畴。该等立法或修订是广义的，包括对现行有关条文作出废除、新修订、新立法和适应化，这就涉及到该等立法方法。这些关系、范畴和方法不但具有理论意义，而且具有实践意义，都需要深入论述，才能把香港国安法和基本法第23条规定的立法工作做好，才能实现中央对香港特区的全面管治权，才能符合「一国两制」下维护和保障香港的国家安全，并对香港特区的正当管治、社会稳定、经济繁荣、民生改善，做出不可或缺的贡献。  

二、香港国安法与基本法第23条

立法的关系 

与基本法一样，香港国安法也是全国性法律，列入基本法附件三，是上位法。两者都是符合「一国两制」的原则、符合宪法的。香港国安法与基本法第23条授权本地立法的目的，都是为了保障香港的国家安全。从这个意义上说，都是同一系统的法律，有共同的立法指导思想，有基本相同的解释规则，在执行机制上也不应当有原则上的区别。香港国安法的原则性和具体性条文，都可以在维护和保障香港特区国家安全的整个系统中运作，基本法第23条授权的香港特区立法，不论是通过什么方法完成，都是香港特区法律，也都是下位法。下位法不得抵触上位法，也都应与上位法配套。广义地说，该等立法，不但是基本法第23条授权的，也是香港国安法授权的。 

在维护和保障香港特区的国家安全的系统上，香港国安法的规定皆可适用，皆可配套。例如：香港国安法关于中央对国安事务负有根本责任、香港特区负有宪制责任，关于尊重和保障人权的规定，关于法治原则的规定，关于国安委和驻港国安公署的规定，关于警队国安处和律政司专门检控国安案件的部门的安排，关于效力范围、案件管辖、法律适用和程序，关于保释和指定法官制度，关于陪审员的限制，关于执法人员的管辖和豁免等等。在处理有关国安案件中都应当体现出来。当然，香港国安法第59条作证例外的规定也是适用的。 

香港国安法明确说明没有溯及力，但基本法第23条的授权立法却未必如此。对涉及《刑事罪行条例》、《官方机密条例》和《社团条例》的修订、新立法，在法理上都不应当有溯及力，但对上述条例的适应化却应当有溯及力，才符合基本法的立法原意。理由是： 

（一）所谓适应化，就是把香港原有法律中有关条文不适应香港回归后「一国两制」的情况作必要变动，但可以保留有关条文的内容和含义。就如1997年2月23日《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》第4条所说：「采用为香港特别行政区法律的香港原有法律，自1997年7月1日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制和例外，以符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定」。这是说，采用适应化方式的生效时间是自1997年7月1日，溯及香港回归之时。 

（二）原有法律的适应化可以有两种程序：一是适用时的适应化，由香港特区行政、立法、司法机关「在适用时」适应化；二是在「非适用时」的适应化。但都有统一的适用时间，溯及香港回归之时。 

（三）适应化有变更、适应、限制和例外四种，有符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和基本法的两个标准。该等法律的适用，包括对危害国家安全的惩治，香港原有法律既然可维护和保障英国的国家安全，就没有理由不能维护和保障中国的国家安全。 

（四）在不抵触基本法的前提下，香港原有法律才能保留。在全国人大常委会宣布抵触者外，才可以采用为香港特区法律。而全国人大常委会在1997年2月23日已作此宣布，故从香港特区成立时，不抵触基本法的香港原有法律可以成为香港特区法律。  

三、基本法第23条立法所禁止行为的范畴  

香港国安法已经列入香港基本法附件三，已构成基本法的组成部分。基本法第23条规定了七宗罪，香港国安法规定了四宗罪，其中有两宗罪涵盖了基本法第23条的部分立法，不论是否对香港现行的条例作出进行新修订、新立法和适应化，在内容上应当尽可能避免与香港国安法的有关内容发生重复或抵触。如果发生重复或部分重复，香港本地法律地位较低，就有可否互补、何者优先适用的问题。一旦抵触，也会发生是否要提请全国人大常委会作出解释决定的问题。在香港现行法律中，也可能有与基本法第23条立法所禁止行为重复或部分重复的内容的存在。因此，法律范畴是不能回避的问题。 

（一）基本法第23条要求立法禁止危害国家安全的犯罪行为有：叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密、外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动、香港的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系等七宗。其中，香港国安法第20和21条已禁止分裂国家罪，包括本罪和煽动本罪两种，涵盖基本法第23条禁止分裂国家的行为；第22和23条已禁止颠覆国家政权罪，包括本罪和煽动本罪，并略微扩大基本法第23条禁止颠覆中央政府的行为的范围，就可以不必在本地立法中重复。基本法第23条立法禁止的行为就可限于叛国、煽动叛乱、窃取国家机密、外国政治性组织或团体在香港进行政治活动、香港政治性组织或团体与外国政治性组织或团体建立联系五宗罪的范围。 

（二）关于「叛国」。《刑事罪行条例》第2、3条规定了「叛逆」罪、「叛逆性质的罪行」，可以认为「叛逆」罪属于叛国罪；「叛逆性质的罪行」属于「煽动叛国」罪；第5条规定了「袭击女皇」。该等罪行与内地有所不同：一是内地触犯（煽动）叛国罪的犯罪主体是具有重要地位的特殊主体（人物），而香港有关犯罪却是一般主体，但同样都是危害国家安全罪。二是内地没有专设袭击领导人的犯罪，只有「侵犯人身罪」的系列，但未必列为危害国家安全罪，而在香港「袭击女皇」却是危害国家安全罪。虽然现在女皇已经故去，换了国王，但「袭击国王」也是危害国家安全罪。因此，在基本法第23条立法上，可以废除第5条的「袭击女皇」罪，但对「叛逆」罪、「叛逆性质的罪行」可作适应化的处理。 

（三）关于「煽动叛乱」。《刑事罪行条例》第6、7、8条有涉及「煽惑叛变」、「煽惑离叛」和「搜查及防止发生第7条所订罪行的权力」规定。 

 1、《刑事罪行条例》第6条的「煽惑叛变」是2012年2月17日修订的，其犯罪行为是劝诱解放军人员放弃职责及放弃向国家效忠、煽惑上述任何军人叛变或作出叛变性质的行为，或召开或试图召开叛变性质的集会。其最高量刑是终身监禁，属于香港回归后的适应化，但对累赘的行文可以再适应化，其生效有溯及力。 

2、《刑事罪行条例》第7条的「煽惑离叛」也是2012年2月17日修订的，其犯罪行为是企图劝诱解放军军人或香港特区警队及其附属机构成员放弃职责及向国家效忠，明知他们任何人行将弃职或擅离职守或被羁押，仍协助、藏匿或施救，或意图协助、教唆、怂使或促使以上任何罪行发生，或管有或散发有关传单。其最高量刑是第2级罚款及监禁两年，也属于香港回归后的适应化，但对累赘的行文，可以再适应化，其生效有溯及力。 

3、《刑事罪行条例》第8条的「搜查及防止发生第7条所订罪行的权力」，顾名思义，这是程序性的规定，可以保留。但对该条提到的「警务人员」和「警方」，应当作符合香港国安法第16、17条的理解和解释。 

（四）关于「煽动罪」。 基本法第23条没有要求对《刑事罪行条例》第9条「煽动意图」和第10条「罪行」（「煽动罪」）作出修订，这不在基本法第23条的立法范畴内，但当年2003年的立法草案却要废除，这似为误解。在逻辑上，基本法第23条有「煽动叛乱」的立法要求，但没有「煽动罪」的立法要求，故不在第23条立法范畴内，原因是香港原有法律中已经有了，但不等于要废除。如要废除，就要以是否抵触香港基本法来衡量。《刑事罪行条例》第9条「煽动意图」和第10条「罪行」并没有抵触香港基本法，完全可以保留。况且，该两条犯罪的犯罪主体是任何人，正好可以与第6条和第7条煽动特殊主体的条文相辅相成，成为配套。 

香港对刑事罪行通常不规定时效，但《刑事罪行条例》第11条规定了对第9至10条的检控只限6个月时效，这是不必要的限制，可以考虑作出修改，但不作为第23条的立法。 

（五）关于「窃取国家机密」。2003年香港特区政府是以修订《官方机密条例》来满足基本法第23条「窃取国家机密」的规定的，值得商榷。在回归以前，香港就是世界知名的「谍报中心」之一。新中国成立后香港是西方搜集中国情报的重要基点。英国并不需要在香港保护英国的国家机密，《官方机密条例》可以说是摆设。但当前中美博弈激烈，香港位处前沿，香港回归后的若干政治事件可以证之。 

为此，香港国安法第29、30条规定「勾结外国或者境外势力危害国家安全罪」，又设立香港国安公署，明显有针对性。过去香港要保护英国的国家机密，现在香港要保护的是中国的国家机密。香港应当与时俱进，在认知上，与国家保持一致，才能维护和保障国家机密。在香港国安法实施后，香港再也不应该被西方国家称为世界「谍报中心」之一，这样既不符合中华人民共和国恢复对香港行使主权后香港的地位，也不符合基本法和香港国安法的规定。为了防范香港成为美英等国的「谍报中心」，香港应当根据香港国安法和《中华人民共和国反间谍法》及其实施细则的规定，建立香港本地维护和保障国家机密的规范，并兼顾到非传统的科技安全、网络安全等国家安全问题。 

（六）关于《社团条例》。香港回归时，基本法第23条「禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动」、「禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系」，均在《社团条例》回归当天生效，但有三个该修订方面的问题务必改进：一是该条例「释义」第2（1）（2）条涉及「政治性组织或团体」的定义应当合称，不应分类，应当涵盖所有政治活动的组织或团体，包括非政府组织，而不能仅限于政府、政党及其代理人，把政党限于主要功能或宗旨是参选或为候选人宣传的组织也似有不足。二是同上条，该条例对「政治性」和「政治活动」尚无定义，无法禁止外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动。三是该条例「释义」第2（2）条，香港很多政治性或进行政治活动的组织或团体都不在《社团条例》注册，《社团条例》排除对在其他条例注册的、政治性的组织和团体、还进行政治活动的组织或团体的管辖和规管。这并不符合基本法第23条的授权禁止的原意。 

这不意味著，《社团条例》的原有修订都有问题，有的规定仍然有用，如处理「港独」组织的第8和18条条文。但在回归时或回归后修订的条文就只能称为现行法律，不能称为原有法律。该等条文有问题存在，就要有新的修订。对政治性组织或团体的定义过于狭窄，对非政府、非政党的政治性组织或团体未作限制，有所遗漏。对禁止香港特区的政团与外国的政团建立联系的规定，豁免了在《公司条例》、《合作社条例》和《职工会条例》等条例注册的香港政团，规管不了在《公司条例》等条例注册的政党，为违法政团开脱。凡此种种，应再修订，才能满足香港国安法和基本法第23条的要求。  

四、基本法第23条立法的适应化问题  

对香港原有法律进行适应化要符合两个条件、四个方法。两个条件指：一是符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位；二是符合香港基本法的有关规定。四个方法包括变更、适应、限制或例外。适应化大多比较简单，部分比较困难，但并非不可能。 

《刑事罪行条例》第9至10条的「煽动罪」虽然不属于第23条立法的范畴，但也有适应化的要求，进行适应化也容易，只要对条文中的「女皇陛下」、「女皇陛下领土」、「女皇陛下子民」作适当的变更、适应、限制或例外，使之符合中华人民共和国恢复行使主权后香港的地位和基本法有关规定，这并没有太大难度。 

1997年2月23日《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》附件三第1条规定：「任何提及『女王陛下』、『王室』、『英国政府』及『国务大臣』等相类似名称或词句的条款，如该条款内容是关于香港土地所有权或涉及《基本法》所规定的中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系，则该等名称或词句应相应地解释为中央或中国的其它主管机关，其它情况下应解释为香港特别行政区政府。」 

根据上述指引，做起来不难，可以示范上述「煽动罪」如下： 

1、第9（1）（a）条：由于句中提到香港政府，则「女皇陛下」可变更为「中央政府」；「女皇陛下的领土」可变更为「中国的领土」。

2、第9（1）（b）条：由于句中提到「香港居民」，则「女皇陛下子民」可变更为「中国公民」。第9（2）（c）条也类似。

3、第9（2）（a）条：由于句中提到「女皇陛下在其任何措施上」，则可变更为「中央政府和香港特别行政区政府在其任何措施上」。 

4、第10条：无需变更。 

再试举《刑事罪行条例》第3（1）条「叛逆性质的罪行」的较难之例。引号外的内容是：任何人意图达到「……」并以任何公开的作为或以发布任何印刷品或文件表明该意图，即属犯罪。最高处罚是终身监禁。该内容可保持不变。但引号内的内容要实现适应化，引号内的句子可考虑变更或适应如下： 

1、第3（1）（a）条：引号内的句子是「废除女皇陛下作为联合王国或女皇陛下其他领土的君主称号、荣誉及皇室名称」。可考虑变更为：「废除中华人民共和国国家主席称号，废除中华人民共和国的国旗、国徽和国歌」。 

2、第3（1）（b）条：引号内的句子是「在联合王国或任何英国属土境内向女皇陛下发动战争，旨在以武力或强制手段强迫女皇陛下改变其措施或意见，或旨在向国会或任何英国属土的立法机关施加武力或强制力，或向其作出恐吓或威吓」。引号内的句子可考虑变更为:「在中华人民共和国境内向中央政府发动战争，旨在以武力或强制手段强迫中央政府改变其措施或意见，或旨在向全国人大及其常委会、中央政府、香港特别行政区政府和立法会施加武力或强制力，或向其作出恐吓或威吓」。 

3、第3（1）（c）条：引号内的句子是「鼓动外国人以武力入侵联合王国或任何英国属土」。引号内的句子可考虑变更为:「鼓动外国势力以武力入侵中华人民共和国及其不可分离的香港特别行政区」。 

可见，采用变更的方法进行适应化，比新立法更为容易。新立法可能发生过于宽松或过于严苛的抗争，但采用适应化的方法通常不会发生这种争论。在过去，香港特区历届行政长官都视基本法第23条立法为畏途，但采用适应化的方法，反对立法的力量就会大大减少，行政长官就不会再有视第23条立法为畏途的感觉了。  

五、小结  

香港国安法的制定为基本法第23条立法扫除了主要障碍。这也与香港社会由乱到治、立法氛围改善的结果分不开。香港也已建立了有关维护国家安全的法律制度和执行机制的大系统，有可能把基本法第23条立法置于该系统内。制定「分裂国家罪」和「颠覆国家政权罪」曾是基本法第23条的难题，这个难题现已由香港国安法克服了。只要对《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》采用适应化和其他适当的方法，其他各种问题都可以迎刃而解了。 

关于禁止「叛国」。《刑事罪行条例》已有第2条禁止「叛逆」和第3条禁止「叛逆性质的罪行」，不必重新立法，只要对原条文作适应化就行了。「叛逆」可改名为「叛国罪」；「叛逆性质的罪行」可改为「叛国性质的罪行」。在内地「叛国罪」的犯罪主体不是任何人，而是重要人物。但在香港特区，「叛逆」和「叛逆性质的罪行」的犯罪主体却是任何人，更为符合香港的具体情况。对不限制特定的人触犯危害国家安全的犯罪，通常要有触犯「本罪」和「性质相似本罪的煽动」的不同的处罚。前者较重，后者较轻。适应化也要有合理的安排。 

适应化的目的是要「符合中华人民共和国对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定」。适应化的要点：一是有关法律条文是「在适用时」进行适应化，未适应化并不是不能适用的原因。不抵触香港基本法的香港原有法律没有过时，依然有效，回归后可以适用。二是「在适用时」进行适应化，不等于新立法，也不等于修改，具有溯及力。三是适应化是指替换，但不是简单替换，可包括「变更、适应、限制或例外」，以符合国家对香港恢复行使主权后香港的地位和《基本法》的有关规定。四是回归后发现有的法律与香港基本法相抵触，根据基本法第160条第1款的规定，可以按基本法规定的程序处理。这样既维护了香港基本法的权威，又不会在第23条立法完成前任由触犯有关犯罪行为的嫌犯脱罪。 

香港原有法律也有「煽动罪」，基本法第23条只要求制定「煽动叛乱罪」禁止。为此，《刑事罪行条例》第6条已有「煽惑叛变」，第7条也已有「煽惑离叛」等规定，作进一步适应化就可以了。《公安条例》第19条也已有「暴动罪」，对该等罪行的定性的难题也在无形中化解了。 

剩下的难题反而是制定「窃取国家机密罪」，对窃取国家机密犯罪和《社团条例》对有关政团的禁止性犯罪的惩治。对素有世界「谍报中心」之一的香港惩治「窃取国家机密罪」是非常不容易的，在内地这是以《刑法》和《反间谍法》及其实施细则来应对的，香港特区应当吸取内地有关的经验，制定具有特色的香港本地法律。

由于当年《社团条例》匆忙修订的缘故，出现了错漏，对「政治性组织或团体」的定义不完整，对「政治活动」缺乏定义，又允许「香港的政治性组织或团体」在无法进行规管的各种条例游走，还得到《社团条例》的豁免。这种情况不应当继续下去了。 

广义来说，对基本法第23条立法有两点值得注意：一是就香港基本法的体系而言，香港国安法列入基本法附件三，根据1990年4月4日《中华人民共和国国家主席令第二十六号》和《全国人民代表大会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》，香港国安法就是基本法的组成部分。二是从维护和保障香港的国家安全来说，基本法第23条立法是香港国安法所含国家安全法律制度和执行机制的组成部分。从这两点可以深入理解香港基本法以及列入该法附件三的香港国安法，在维护和保障香港国家安全方面的必要性和重要意义。

本文发表于《紫荆论坛》2023年3-4月号