2022年12月30日，全国人大常委会通过了关于香港国安法第14条和第47条的解释。两年多前，全国人大在授权全国人大常委会作出相应立法时，采用了《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》的题目。可见，该法的制定不但有大量维护国家安全法律制度的规定，也有颇多的执行机制的条文，在全国性法律中是非常罕见的。如何以开放的态度，提高对该等执行机制的认识，是当前香港落实有关法律制度和执行机制的重要课题。
全国人大常委会对香港国安法两个条文的解释，健全了有关的法律制度和执行机制，符合立法原意和制定预期，健全了有关制度和机制，解决了实际问题，开阔了视野。这是需要深刻认识的。
文 ｜香港 宋小庄
香港特区律政司 关于香港海外大律师“专案特许”制度
出于多方面的原因和理由，香港公诉方和被告方都会聘用没有在香港全面执业资格的海外御用大律师作为检控方代理人和/或嫌犯辩护人。英国御用大律师是很忙的，收费是很贵的。他们通常在伦敦工作，香港有代理/辩护业务时，就会来香港。但据《法律执业者条例》第27（4）条规定，要由香港高院原讼庭法官给予专案许可。对一般刑案，该等做法相安无事，各适其适，但一碰到危害国家安全案件，就会有争议。英国政府就曾公开谴责香港特区政府聘用伦敦御用大律师担任“黑暴”嫌犯的检控官，反之亦然。这次黎智英触犯危害国家安全罪涉及香港国安法第29（4）条和《刑事罪行条例》第10（1）（c）条，又涉海外御用大律师的聘用，似为首案。黎某已有本地专业律师团队为他辩护，仍嫌不够，还要聘用专案特许的海外御用大律师Tim Owen。对此，律政司一审反对失败，上诉到上诉庭不获受理，但允许上诉到终审庭，终审庭也组成由首席大法官为庭长的三人上诉委员会审理此案，编号为FAMV 591/2022，也被拒绝受理上诉，一审遂成定案。
律政司一审败诉原因很简单，专案特许属于法官的裁量权，根据Re Perry QC（2021）案的判例，法官要考虑是否符合公众利益，包括有关争议有没有香港法理学的重要性、争议的复杂性和难度、能否给本案带来重要的审视视角、本地是否有合适的大律师等四方面。一审的政府代理律师按照一般刑案的传统思维处理，反对失败。在终审庭，前律政司司长、资深大律师袁国强代表政府出庭，提出香港国安法理据，但未获接纳，因有Wong Tak Yue v Kung Kwok Wai & Another（No.2）（1997-98）和Flywin Co Ltd v Strong & Associates Ltd（2002）案的先例，李国能和包致金在案中都分别表示，未在下级法庭充分辩论过的理据不予考虑，除非有非常特殊情况。这显然是香港非常官僚、早已铺排的“高档”判例。因此，2022年11月28日终审上诉委员会也拒绝了律政司的上诉。当晚，香港特区行政长官李家超报告国务院，请求国务院转请全国人大常委会释法。
其实，以下级法院审理时未提出理据为由，在上诉时不予接纳是不公义的，不符合中国人的伦理道德，也违背了不同类案件应有不同考量的普通法原则，还有违国际人权公约，该公约第14（6）条规定：“经终局判决判定犯罪，如后因提出新证据或因发现新证据，确实证明原判错误而经撤销原判或免刑者，除经证明有关证据之未能及时披露，应由其本人全部或局部负责者外，因此判决而服刑之人应依法受损害赔偿。”
这虽说的是实体证据，但对程序证据也是适用的，终审上诉委员会拒绝采信是不当的，但检控方已失去上诉的机会了。
香港特区终审法院 香港国安法第14条和第47条的解释
就香港特区行政长官李家超的报告请求，全国人大常委会根据香港国安法立法原意和目的，决定没有全面执业资格的海外律师和大律师可否以任何形式参与处理危害国家安全案件的工作。答案是否定的。这无可厚非。在世界上哪怕是普通法地区均无此等制度，因为海外御用大律师不愿意效忠涉案所属国，也不能保守涉案所属国的国家机密。人们看不到香港应当有此等制度的理由。
但在当前情况下，却只能请求释法。香港国安法虽没有所谓海外大律师的专案特许制度的规定，却有危害国家安全犯罪的行为是否涉及国家安全和有关证据材料是否涉及国家秘密的认定以及其他一系列制度。本来审理专案最终许可的终审上诉委员会应当借用香港国安法的新理据，表示与旧理据不同以作出区分，纠正下级法院的错误。但没有想到，该委员会却以“技术性”问题规避，违反香港国安法的一系列原则，做了错误的决定。但终审上诉委员会的裁定是不能再上诉的，那么如果该委员会不愿意自我更正，除了释法一途，别无它法。
然而，释法也有难度。有人质疑到底要解释香港国安法哪一条或哪几条？这是中央授权香港自行处理的事务，现在中央为何要出手呢？中央出手还可能蒙受输打赢要、限制并侵害了嫌犯的辩护权等的指责。但事已至此，如中央不出手，香港国安法的立法原意就可能被违背，长了“黑暴”罪犯的嚣张气焰，而且还可能让人们误以为，即使《法律执业者条例》第27（4）条有错误、即使香港最终裁定违反国际公约的规定，也无法纠正，反而可以成为日后判案引用的先例。
面对种种困难，全国人大常委会的释法，彰显了法律智慧。
（一）香港基本法第12条规定香港特区直辖中央政府，第19条第3款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。”常理而言，“等”也应当包括国家安全的行为的事实问题是否涉及国家安全以及有关证据材料是否涉及国家机密等的认定。对此，不论是“三权分立”，还是“议会至上”国家，都要由中央政府认定。香港特区实行“行政主导”，更是如此。香港国安法第3条第1、2款规定：“中央政府对香港特别行政区有关的国家安全事务负有根本责任。”“香港特别行政区负有维护国家安全的宪制责任，应当履行维护国家安全的职责。”于是全国人大常委会授权涉案的有关认定由行政长官以及香港特区维护国家安全委员会（香港国安委）认定，而不必事先得到中央政府的证明书，体现了香港特区的高度自治权。
（二）香港基本法第11条第2款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”本法是指香港基本法以及附件三所列的香港国安法。也就是说，《法律执业者条例》和有关的法律，与香港国安法的规定发生抵触。只能由全国人大常委会来行使审查权。从实际操作来看，也不应该由有利害关系的审案法官来行使审查权。该等法庭只能根据行政长官发出的证明书来认定。这次释法体现了高超的法律智慧，顺带否定了香港特区法院自创自予的部分违宪（基本法）审查权。
（三）终审法院上诉委员会在FAMV 591/2022案在程序上行使的终审权虽然没有被推翻，Tim Owen也可以申请来港签证，但该案已失去在香港的先例作用。在普通法的世界，也不大可能成为被引用的判例。不论该等辩护人是否在庭上，根据全国人大常委会对香港国安法第47条的解释，香港法院在审理案件中遇有涉及有关行为是否涉及国家安全或者有关证据材料是否涉及国家机密的认定，香港法院应当向行政长官提出，并取得行政长官就该等问题发出的证明书，上述证明书对法院有约束力。如果香港法院没有向行政长官提出，并取得行政长官就该等问题发出的证明书，香港国安委应当根据香港国安法第14条的规定履行法定职责，对该等情况和问题作出相关判断和决定。香港国安委的决定不受司法覆核，具有执行的法律效力。
香港国安法的释法依据和实施细则
在回归前，全国人大常委会对国籍法作了一次解释；回归后，对香港基本法做了五次解释；最近对香港国安法做了一次解释。每次释法，都会将释法依据列出来。例如宪法第67条第4项的规定以及香港基本法第158条的规定，并根据实际情况列出。但这次释法，只列出宪法第67条第4项和香港国安法第65条，未列出香港基本法。这虽然也体现了宪法和基本法共同构成香港的管治基础，因列入香港基本法附件三的全国性法律也包括香港国安法，但全国人大常委会解释香港国安法为何未将香港基本法列为释法依据呢？可能有两点考虑：（一）因香港基本法第158条第4款规定全国人大常委会对本法解释前，征询其所属的香港基本法委员会的意见，但全国人大常委会解释香港国安法没有采用这个程序，而香港国安法没有这个要求。（二）该次释法适用了国家立法法的不少规定，明确全国人大常委会对香港国安法的解释属于立法法第45条第2款规定的两种情况：一是法律的规定需要进一步明确具体含义的；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。不再争论全国人大常委会的立法解释的方法到底是文意解释还是目的解释了。
根据立法法第50条规定，明确全国人大常委会对香港国家安全法的解释与被解释的法律具有同等效力，可以追溯法律施行之时，并说明香港特区法律规定与香港国安法及其解释不一致的，适用香港国安法及其解释的规定。也不再争论全国人大常委会的立法解释对“在此之前作出的判决不受影响”的问题了。
在内地，全国人大及其常委会制定全国性法律，该等全国性法律的实施细则，通常是由国务院及其相应部门制定，全国性法律与实施细则之间通常会发生一一对应的关系。香港国安法的实施细则却有所不同，可以直接由具有香港国安法第14条“推进香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制建设”职权的香港国安委制定实施细则。香港国安法第43条第1款规定：“香港特别行政区政府警务处维护国家安全部门办理危害国家安全犯罪案件时，可以采取香港特别行政区现行法律准予警方等执法部门在调查严重犯罪案件时采取的各种措施”，根据第2款规定该等措施有7项，第3、4款规定由香港国安委负责监督有关执法机构，并授权香港国安委对采取第1款的措施制定相关实施细则。
由此类推，香港国安委既然有香港国安法第14条“推进香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制建设”职权，则对香港国安法的其他条文，如有制定实施细则需要，行政长官会同香港国安委就可以行使其职权，制定相应的实施细则。这做法可以适用于香港国安法第57条。该等举措具有执行的效力，不受香港特区法院的司法覆核。
其他协调、协作机制
前已述及，香港国安法是非常强调执行的法律。除在第12条设置了香港国安委之外，第48条还设置了中央政府驻香港特区维护国家安全公署（驻港国安公署）。第16条设置了警务处维护国家安全部门，可以简称为“警队国安处“；第18条设置了律政司专门检控国安犯罪的部门，可以简称为“律政司国安检控处”。这四个部门的职权、协调和协作机制，香港国安法也规定得很清楚。
根据香港国安法第53条第1款规定，驻港国安公署与香港国安委要建立协调机制，监督、指导香港特区维护国安工作。根据该法第53条第2款的规定，驻港国安公署的工作部门与香港维护国家安全的有关机关（第16条“警队国安处”、第18条“律政司国安检控处”）建立协作机制，加强信息共享和行动配合。
如果可以通过全国人大常委会对有关条文的释法，积极调动以上四个部门的协调和协作工作，香港维护国安工作想必会上一个新的台阶，展现一个新的局面，“一国两制”在香港就会更好发挥作用。
（作者系华南师范大学港澳青少年教育研究中心客座教授， 本文发布于《紫荆》杂志2023年2月号 ）
