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宋小庄 I 深圳大学港澳基本法研究中心前教授、全国港澳研究会理事

2014年6月国务院新闻办《「一国两制」在香港特别行政区的实践》白皮书发布，已提到「中央对香港特别行政区拥有全面管治权」，2017年10月十九大报告提到「牢牢掌握宪法和基本法赋予的中央对香港、澳门全面管治权」。2021年7月习近平总书记在中国共产党建党100周年的庆祝大会上要求「落实对香港、澳门特区的全面管治权」，到2021年11月十九届六中全会《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》再次重申。到2022年3月在十三届全国人大会议上，《政府工作报告》中又再度重申。到2022年10月二十大报告中再予明确。可见，在二十大以后，香港特区「一国两制」的实践必将进入「落实中央全面管治权」的新时代。

一 、中央全面管治权的法理依据

在「一国两制」下，要阐明中央拥有、落实对香港特区的全面管治权是有充分的法理依据的。依据可从国际法学的「主权」学说、宪法学中的「国家结构」理论以及宪法和和香港基本法的条文来说明。

《诗经·小雅·北山》：「普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。」从诗经提到的王土、王臣，可见单一制国家「主权」的特征。但严格说起来，「主权」是近代（15世纪后）有独立体系的国际法的产物。「主权」是一个国家对外、对内的最高权力。国家对外的最高权力在中央，这对任何国家都是一样的，尽管权力来源有所不同。但单一国和联邦国对内的最高权力却有属于中央或地方的区别。

对国家结构属于单一制的国家而言，对内的最高权力仍然属于中央，地方的权力是中央授权的。这可从中国的事例说明，秦灭六国，设郡县，由中央派遣官员管治。对国家结构属于联邦制的国家而言，对内的最高权力却属于地方，中央的权力是地方分权的，地方享有固有权力。美国的例子可以说明，先有殖民地独立的13个州，再有美利坚合众国，地方通过联邦宪法对联邦作出分权。

但对未明示的权力，则还要看宪法的规定。对宪法未明示的权力，称为固有权力或剩余权力。对单一国而言，该等权力属于中央；但对联邦制国家而言，该等权力却属于地方，除非宪法另有规定。

中国具有单一制国家的宪法，其国家权力遵循中央的统一领导来划分权力，全国只有一部宪法，由该宪法规定公民的权力和义务、规定中央国家机构的职权。香港的「一国两制」虽然是共产党作为执政党提出来的，但却是经过宪法确认的。香港特区及其制度是由全国人大创设、并根据宪法由香港基本法规定的。故宪法与依照宪法制定的基本法构成香港特区的管治基础。

二、香港特区事务三种治权

分类的复杂性

从香港基本法第17条和第158条的规定来看，「一国两制」下的香港事务包括中央管理的事务、中央和香港特区关系的事务以及自治范围的事务三类。在此管理也可以理解为管治。

对中央管理（治）的事务，除了基本法第13-14条设立外交部特派员公署和香港驻军处理外交和国防事务外，还有基本法第五章有关「航运」、「民用航空」的事务以及第七章的对外事务等的规定，由外交部驻港特派员公署和香港驻军分别根据列入基本法附件三的《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》处理。在特殊情况下，还包括基本法第18条第4款全国人大常委会决定宣布战争状态或因香港特区发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特区进入紧急状态，由中央政府相继发布命令将有关全国性法律在香港特区实施。对香港基本法的最终解释权，仍然由全国人大常委会保留行使。

在香港国安法列入基本法附件三后，中央管理的事务增加了，就是中央政府在香港特区设立维护国家安全委员会（国安委）和维护国家安全公署，第15条规定设立由中央政府指派人员担任国安委的顾问；在出现该法第55条的特殊情况下，经香港特区政府或驻港国安公署提出，并报中央政府批准，由后者依法管辖危害国家安全犯罪，负责立案侦查，适用《刑事诉讼法》等相关法律的规定。

中央和香港特区关系的事务也涉及不少方面，可以分述如下：

（一）基本法17条第3款规定，对报请备案的香港特区立法会制定的法律，「全国人大常务委员会在征询其所属的香港特区行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常务委员会发回的法律立即失效。」但由于事先对可能抵触的条款要做分类并解释，对香港特区制定的法律又要做深入的分析，才能作出是否抵触的解释，回归以来，全国人大常委会未曾行使该发回权。

（二）基本法第18条第3款规定，「全国人大常务委员会在征询其所属的香港基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围内的法律。」由于中国是单一制国家，香港特区没有剩余权力，但有些事务又非处理不可，列入基本法附件三后才能构成作为基本法组成部分的法律，有所增减是不可避免的。

（三）基本法第19条第3款规定，「香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。」

（四）基本法第158条第3款规定，「如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件做出不可上诉的终极判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人大常务委员会对有关条款作出解释。」

1990年4月4日，全国人大批准起草委员会《关于设立香港基本法委员会的建议》，基本法委员会成员12人，由全国人大常委会任命内地和香港人士各六人组成，处理的也是涉及中央和香港特区关系的事务。

基本法附件一、二规定的选举制度原来是属于中央和香港特区关系的条款，但在推动香港普选的过程中，有人试图街头暴动和立法会集体辞职实现「颜色革命」，篡夺立法会的主导权，全国人大常委会只能把基本法附件一、二变更为中央和香港特区关系的事务。

除了中央管理的事务、中央和香港特区关系的事务外，基本法还有大量的属于自治范围内的条款，该等条款又有在一般情况下和特殊情况下的不同。例如，在一般情况下，在香港特区实施的全国性法律务必是已经列入基本法附件三；但在紧急状态下，该等法律由中央政府决定。在可能发生不利于「一国两制」的后果的情况下，其分类的性质有可能发生改变。

由于香港基本法的三种分类较为复杂，常常因为这样或那样的原因，出现偏差，特别是属于自治范围内的事务。在香港回归初期，有人认为香港的「一国两制」可以为台湾率先垂范，就说中央不干预地方自治范围内的事务，河水不犯井水，井水不犯河水；有人鉴于精确分出河水、井水的困难，又提出要有作为，不干预；但不干预，可能有作为吗？还有人提出茶垢说，认为精致的陶制茶壶，不必清洗茶垢，也能泡出好茶出来，表示没有必要干预，等等，就制造了「落实中央全面管治权」的困难和障碍。由于这样那样的原因，研究「中央对特别行政区全面管治权的学者」 试图回避对香港事务的三类治权的分类，就不容易把有关问题说清楚，有时候还会出现这样那样不能自圆其说的地方。

三、纠正中央全面管治权不涉及

香港自治权的若干误区

香港特区的「一国两制」的治权，包括了广泛的自治权，但这种治权并不是完全的自治权，是由中央授权得来的，是须依法行使的，也是中央可以监督的。这是不言而喻的。但对该自治权，是否包含在中央全面管治权内？中央指的是什么机构？中央可否干预？如何干预？干预应当包含什么内容？香港特区可否自行其是？如果在基本法中找不到依据，香港特区可否自行制定制度、政策和法律？如果出了问题，中央可否代为行使有关自治权？本文分述如下：

（一）中央的全面管治权是否包含香港自治权

中央全面管治权包括香港自治权是正确的，理由是：

1、基本法第2条规定：「全国人大授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治」，也就是说，香港特区「享有的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权」，都是经过中央广泛授权的。授权者对被授权者是有引导、管理和监督的权力的，故中央对香港特区的全面管治权是包含香港特区自治范围内的事务的。例如：基本法第17条第2款规定「香港特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常务委员会备案」；第48条第3项规定，行政长官「将财政预算、决算报中央人民政府备案」，向不同的中央国家机构备案就是允许中央各不同机构作出审查监督，审查监督就是一种干预。

2、基本法第22条第1款规定：「中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。」这就是说，中央和中央各部门、各省市是不同的概念。中央主要是指中央政府和全国人大常委会，但也包括全国人大、国家主席、军委主席。在香港国安法制定后，中央还可以包括全国监察委员会。中央本身对香港特区落实全面管治权（含自治权）是合法的，但中央各部门、各省市却不得行使该等管治权。但中央各部门，广义而言包括中央不同的驻港机构，经过中央的授权，也就可以根据授权者的授权行使有关权力。

（二）香港特区行使自治权可否自行其是

基本法有不少「自行制定」、「自行决定」、「自行制定政策」等的措辞，设计的政府政策很多。例如：第136条第1款规定：「香港别行政特区在原有教育制度的基础上，自行制定有关教育的发展和改进的政策」。 第138-140条还规定该等自行制定的政策涉及「中西医药和促进医疗卫生服务的政策」、「科学技术政策」、「文化政策」等等。有人以为，香港特区可以自行其是，这也是不正确的，理由是：

1、香港政策、法律和制度的制定要有基本法依据。基本法第11条第1款的规定：「根据中华人民共和国宪法第31条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。」1990年4月4日全国人大《关于香港基本法的决定》也规定：「香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以本法为依据。」这样就要求，香港特区制度、政策和法律，除微不足道者外，都要在基本法找到依据。前条规定不含法律，而后者规定却包含了法律。

2、任何政策、制度和法律都不得抵触基本法。基本法第11条第2款规定：「香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。」该等本地法律是包括制度和政策的，都要受到是否抵触基本法的限制，该法律解释也受到全国人大常委会解释权的制约。根据基本法第18条第1款的解释，该等法律的范畴是广泛的。例如：香港特区不得制定任何「去中国化」或「殖民地化」的教育制度和政策；不得制定歧视中医药的政策；不得制定阻碍科技发展的政策、不得限制中华优秀传统文化的政策等等。由于香港法院没有基本法的最终解释权，这并不意味著是对香港特区法院司法管辖和解释的授权。

（三）法律依据有限性与自治范围内制度、政策和法律的无限性

自治范围内的制度、政策和法律无限的，但基本法的规定却是有限的。有人认为，为了维持香港特区的有效管治，香港特区制定制度、政策和法律不必找到法律依据，找不到也无妨。这是不能成立的。

对这类情况，基本法是有预见的。例如，基本法第48条规定行政长官的职权，但没有提到授勋权。在香港回归前，该等授勋权属于女皇。但回归后，该授勋权在基本法找不到依据，但行政长官年年颁授勋章，本地重要人士是要按所颁授勋章的等级决定身份排名的。对此，行政长官可据基本法第20条的规定，向中央提出授权的请求。由于宪法也构成香港特区的管治基础，以宪法为依据也是可以的。但目前宪法也没有对行政长官作此项授权。

可能有人会辩解，自治范围内制度、政策和法律，找不到依据时，可以是否抵触基本法为判断，由于基本法并不反对授勋，自行授勋就不算抵触基本法。「一国两制」的本意是要保留香港原有法律，其中包括有关回归前女皇的权力，但女皇可否被行政长官或香港特区政府替换，是值得商榷的。对这种观点，务必要对具体情况作具体分析，一旦青红皂白不分，可能就会发生「自治权扩大化」的问题。

（四）中央可否对香港特区行使自治范围的权力代为行使

中央既然对自治范围的事务作了授权，不论香港特区做得如何，有人以为要由香港特区补救，中央不应当越俎代庖。这个问题具有误导性，不应当提倡。理由是：

1、根据权力的授权理论，如果被授权者办错了事，授权者是可以通过原来程序作出对授权的撤销、修改的，中央对香港特区的授权也可以通过修改基本法作出撤销。但中央未必要这样做。如有需要，中央可以采用基本法的有关机制，更为简便，不必再作冯妇。例如：

（1）对行政长官和特区政府的失误，中央政府可以发出指令纠正，甚至可以要求罢免相关的官员，以示问责。

（2）对香港立法会立法的失误，如有抵触基本法中央管理事务或中央和香港特区关系的条文，全国人大常委会就可以发回；如有抵触基本法自治范围内的条文，也可以由立法会修改或废除。

（3）对香港法院作出错误的判决，全国人大常委会不能，也不必改判，全国人大常委会通过对基本法有关条文的解释，就可以使错误的判决理由，丧失成为先例的作用；在审理以前或审理过程中也可作出解释，作为对香港法院司法解释的指引。

2、对香港出现的「黑色暴动」，这是外国势力要推翻香港特区政权，已不再是香港自治范围内的事务，全国人大只好授权全国人大常委会就建立健全香港特区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律，防范、制止和惩治危害国家安全的活动。对2003年7月香港特区就基本法第23条立法的失误，香港国安法第7条对香港特区提了醒，尽早完成基本法规定的维护国家安全立法，全国人大常委会未采取任何替代措施。列入基本法附件三的香港国安法成为该法组成部分，成为一般性法律的特殊性法律，其法律效力毋庸置疑。

四、小结

「一国两制」是中国特色社会主义的伟大创举，是香港回归祖国后保持长期繁荣稳定的最佳制度安排。目前香港正进入由乱到治、由治及兴的新时代，也是确实落实中央全面管治权、实现「爱国者治港」的适当时期，对过去未能落实中央全面管治权的事务，香港应当积极加以落实；对未来有待实现的中央全面管治权的事务，香港的落实，尤其具有重要意义。这样才能维护宪法和基本法（包含了香港国安法的）权威，破解香港经济社会发展中的深层次的矛盾和问题，打破利益固化的藩篱，发展经济，改善民生，保持「一国两制」的香港长期繁荣和稳定，长治久安，行稳致远。

本文发表于《紫荆论坛》2022年11-12月号第12-17页