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陈弘毅 I 香港大学法律学院宪法讲座教授、全国人大常务委员会香港基本法委员会委员

二十大报告分为15部分，其中第13部分的题目是「坚持和完善『一国两制』，推进祖国统一」。这部分开头便是，「一国两制」是中国特色社会主义的伟大创举，是港澳回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度安排，必须长期坚持。二十大报告还提到，应发挥港澳的优势和特点，支持港澳更好融入国家发展大局，为实现中华民族伟大复兴更好发挥作用。

作为法学工作者，我比较关注报告中关于「一国两制」的实施的法律方面。在这方面，报告提到，应坚持依法治港治澳，维护宪法和基本法确定的特别行政区宪制秩序，并完善特别行政区司法制度和法律体系。本文集中阐述「依法治港」这个概念中的「法」。

从法律和法治的角度看，「一国两制」的实践便是一项法治的事业。这是因为「一国两制」的制度设计和其实施保证，都来自中国的宪法和香港特别行政区基本法。香港在1997年的回归由1984年的中英联合声明确定后，基本法的起草便在1985年启动，终于在1990年，全国人大通过了香港特别行政区基本法，在1997年正式实施。宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础，规定了其宪制秩序，确定了香港特别行政区的法律渊源和立法、司法、行政等制度安排。过去25年「一国两制」方针政策在香港的实施，完全是以基本法所确立的法律规范为依归的。

在香港特别行政区的宪制秩序中，香港法律的渊源包括宪法、基本法、1997年回归前香港法律（包括普通法、衡平法、条例、附属立法和中国传统习惯法）、香港特别行政区立法机关制定的法律，以及适用于香港特别行政区的有关国防、外交和其他不属于特别行政区自治范围的全国性法律。目前来说，这些全国性法律共有14部，包括国旗法、国歌法、国安法等。可以说，99%以上的香港事务和案件，都不涉及这些全国性法律的适用，而只需要适用香港本地的立法和判例法（包括普通法）。由此可见，在法律和司法的层面，香港特别行政区享有的高度自治的范围是非常大的。

习主席今年「七一」在香港的讲话，显示香港实行普通法制度是「一国两制」其中一个重要元素。习主席讲话中两次提到普通法，包括在强调必须保持香港的独特地位和优势时，提到香港保持普通法制度，这是对回归后普通法制度在香港的实施的高度评价。

「一国两制」的广义说法是，香港实行资本主义制度，内地实行社会主义制度。从法制的角度来看，「一国两制」包括不同类型的法治，内地实行社会主义法治，香港实行普通法传统下的法治。

香港作为国际金融、航运和贸易中心的地位，一定程度上建基于香港的法治制度，就是以普通法为基础的法治制度。回归后中国宪法和香港基本法共同构成香港法制的宪制基础，但在绝大部分法律领域，原有的普通法制度仍然继续运作。基本法本身也对于普通法制度在特别行政区的保留和发展, 作出了详细和完备的规定。

例如，基本法规定，特别行政区法院可参考其他普通法适用地区的司法判例; 除中文以外，英文也是官方语文；在实践中，较高层级的法院的判词，大部分都是用英语书写的。在人事方面，基本法容许非中国籍的法律界人士出任法官，只是规定终审法院首席法官和高等法院首席法官必须具中国国籍和香港永久性居民身份，而且并没有在外国的居留权。此外，基本法明文规定终审法院可邀请其他普通法适用地区的法官参加审讯。

因此，香港的普通法制度在回归以后得以持续发展，香港法院尤其特区终审法院的判例，有时会被其他普通法地区的法院引用。有些声誉超卓的海外法官担任了终审法院非常任法官并参与案件的审理，反映香港与其他普通法区域的法治联系，也反映这些海外法官对香港法治和司法独立的信心。香港作为国际商业争端解决和仲裁中心受到国际投资者欢迎，不少涉外商业合同明文规定，使用香港法律，若出现争议便在香港进行仲裁。另外，回归以后，香港三所大学的法学院持续提供普通法传统的教育，为香港和内地培养法律人才。

回归后香港法院通过一系列判例，说明香港法院如何继续参考英国和其他普通法地区的判例，但这些判例对香港法院不具约束力，而且香港法院可以根据香港的独特情况，发展出不同于英国的普通法规则。在这方面，最有名的终审法院的案例包括有关土地法的《China Field（中誉公司）案》（2009年）和有关刑法的《陈锦成案》(2016年)，在这些案例中，香港法院选择不适用英国法院的某些判例。此外，全国人大常委会在1997年2月根据基本法160条作出的决定，也规定回归后，就香港原有法律的适用来说，须作出必要的变更和适应，以符合香港的新的宪制地位和基本法的规定。这个原则在2011年的《刚果（金）案》中得到实施，在案中，香港原有的普通法的「国家豁免原则」是一种「有限豁免」的原则，但在回归后因应新的宪制环境，改为「绝对豁免」原则，与中国内地保持一致。

普通法不但因应香港回归后的情况作出适应化，而且与适用于香港的全国性法律也形成了有机的结合。这样的情况可见于香港司法机关在处理国安法的案件的过程中，广泛使用普通法的概念和引用普通法（包括英国法院）的判例。

举例来说，国安法规定组织和实施分裂国家和颠覆国家政权是刑事罪行，煽动他人分裂国家和进行颠覆也是刑事罪行。但国安法没有关于串谋分裂国家或串谋颠覆国家政权的规定，串谋是普通法的概念，在国安法中没有直接规定，但在香港的检控和司法的实践中，有些被告人被控以串谋分裂国家或串谋颠覆国家政权等罪名，这便是普通法与国安法结合使用的例子。

此外，在有些关于国安法的重要判决中，香港法院也相当倚重英国法院的普通法判例。例如，在2021年7月判决的《唐英杰案》，法院引用了普通法（尤其是英国法院）的判例来解释国安法中「煽动」的定义。此外，在另一项涉及唐英杰的判决，法院参考了英国法院的判例，从而决定律政司可全权决定被告人是否应在高院由一名法院会同陪审团审判还是只是由三位法官审判。另外，在《吕世瑜案》，区域法院参考英国判例，考虑如何处理国安法订有最低刑期规定的情况下，被告人因认罪而获得的刑期宽减如何适用，并决定有关宽减不能导致刑期低于最低刑期的法定规定。此外，在讨论国安法的保释条款和指定法官制度的合宪性时，香港法院也曾援引海外的普通法判例。

回归后香港法制的一个新的法律渊源，便是全国人大常委会对于基本法的解释。根据香港原有的普通法制度，法院在审判案件时可解释有关法律，香港原来没有立法解释的制度。回归后，全国人大常委会拥有对于基本法的解释权。人大常委会总共五次解释基本法，香港法院通过一系列案例，阐述了人大释法在香港法制中的地位。有关判例法指出，人大释法的权力并不限于终审法院提请其释法的情况，人大可视乎需要，随时颁布对基本法中任何条文的解释。法院考虑到中国内地的立法解释制度的运作情况，指出人大释法不但可解释在字眼上模糊的、模棱两可的基本法条文，也可对基本法条文的内容予以补充。此外，法院认为人大释法的效力可追溯至基本法生效的时候，因为释法所解释的是基本法的立法原意。

总括来说，依法治港所用的法的来源有其多样性，既包括中国宪法、全国人大及其常委会制定的香港特别行政区基本法和少数全国性法律，以及全国人大常委会对基本法的解释，也包括香港本地的法律，即香港立法机关的立法和法院的判例法，包括构成普通法的主体的英国和其他普通法地区的判例法。在过去25年的司法实践中，这些多样来源的法律形成了有机结合，香港特别行政区的法制和法治得以顺利和成功运作。

( 本文是作者在 2022 年 10 月 31 日，于紫荆杂志社等机构主办、《紫荆论坛》与傅哲公司承办的第七届「一国两制」与基本法研讨会上的演讲论文）

本文发表于《紫荆论坛》2022年11-12月号第9-11页