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陈端洪 I 北京大学法学院教授、全国人大常委会澳门基本法委员会委员

二十大报告提出要维护宪法和基本法确立的特别行政区宪制秩序。何谓特别行政区宪制秩序？谁是特别行政区宪制秩序的守护者？要怎样维护特别行政区的宪制秩序？

特别行政区宪制的特征

香港澳门回归，从法律上说，就是将宪法的效力延伸至香港澳门，亦即将香港澳门纳入国家宪制秩序。主权所及，宪法施行。然而，「一国两制」需要突破传统知识框架，大胆地进行宪制创新。宪法第三十一条是特别行政区制度的基础规范，宪法和根据宪法制定的基本法确立了特别行政区的宪制秩序。这种宪法设计是独一无二的，因为一方面要将两个特别行政区纳入国家统一的宪制秩序，另一方面又要开辟两个下位阶的特别的宪制秩序。两个特别行政区各构成一个宪制法律系统，又都是国家宪制秩序的子系统。

从国家宪法的角度，即从中央地方关系的视角来看，特别行政区宪制具有三大特征。

第一，特别行政区没有制宪权，不能决定自身的政治存在形态和方式，政制决定权在中央。因此，特别行政区制度区别于联邦制。

第二，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以基本法的规定为依据。特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同基本法相抵触。

第三，原有法律，除同基本法相抵触或经特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。全国性法律除列于本法附件三者外，不在特别行政区实施。

在这种宪制安排下，如何防止「高度自治」越界以及被滥用，换言之，谁来守护特别行政区宪制秩序，就成了一个核心的问题。与之相关的另一个问题是，如何对待特别行政区居民，尤其是回归后出生的新一代居民的制宪冲动，防止其冲击破坏特别行政区宪制秩序？

从基本法的内部视角来看，特别行政区宪制是一种什么类型的宪制呢？这是一个有争议的问题。

首先，是不是资本主义宪制？尽管基本法明确规定在港澳不实行社会主义制度，但这里的资本主义制度除了经济制度之外是否包括政治制度，没有一个权威的说法。可以肯定的是，港澳政治制度不能归入社会主义政治制度。有趣的是，从基本法的起草过程来看，人们好像并不在乎姓资姓社的定性问题，而更关心具体的制度安排。从过去实际政治发展来说，至少可以说，在2021年选举制度改革以前，香港政治还是资本主义性质的政治。

其次，是行政主导制还是分权制？这个问题在香港争议了二十多年，现在主流舆论是说行政主导了，但是司法还是独立的，立法会的风气虽然大为改观但宪制职权依旧。

再者，香港的民主是一种什么类型的民主？从选举制度来看，现行的民主法团主义色彩较浓，但基本法关于普选的最终目标还在，因此，目前的体制仍然是过渡性的。

基本法的守护者

中国宪法语境下的宪制秩序的守护者，有两种含义。一是泛指宪法辖下所有的义务主体。宪法序言最后一句规定，「全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。」这是泛泛而言的宪法守护之责，不妨称为全民护宪模式。与之相对照，还有一种专门的护宪机制。宪法第六十二条规定，全国人民代表大会监督宪法的实施。这是特别的授权。

谁是基本法的守护者？港澳特区两部基本法的行文和宪法的行文明显不同。第一，只在居民权利义务一章规定了特别行政区居民遵守在特别行政区实行的法律的义务，没有泛泛规定全民护法之责。第二，在基本法实施的专门机构和职权方面，采取了两个模式：一是规定了行政长官「负责执行本法」的职权；二是专辟《本法的解释和修改》一章，规定基本法的解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会授权特别行政区法院在审理案件时对自治范围内的条款自行解释。从字面来解释，基本法的专门守护者，第一权力主体是全国人大常委会，第二责任主体是特区行政长官，第三授权主体是特别行政区法院。需要说明的是，行政长官有两个宪制身份，一是特别行政区政府的首长，二是特别行政区的首长，代表特别行政区。作为政府首脑，行政长官在狭义上执行基本法，作为特别行政区的首长，行政长官具有凌驾地位，在整体上负责维护基本法，这是广义的执行基本法。

所谓守护宪制秩序，即防止出现宪制危机。特别行政区可能出现哪些宪制危机呢？总结香港过去的乱象和反对派的计划，大致包括以下几种情形：一是社会闹「独立」；二是撕毁、焚烧基本法书籍，号召「全民制宪」；三是滥用立法会宣誓程序辱国；四是无节制拉布，非理性地对抗政府；五是制造假公投；六是利用选举程序进入立法会，瘫痪政府；七是所谓「公民抗命」；八是暴力对抗。还有一种可能性，就是法院拒绝执行在港澳实施的全国性法律以及人大常委会决定。但这种拒绝往往是隐性的，会以法律解释的名义作为开脱的理由。

凡此种种，不同情形下，可能需要不同的守护者，也可能需要几个守护者通力合作。

根据宪法和基本法完善「一国两制」制度体系是中央维护特别行政区

宪制的前提和手段

「一国两制」是一种伟大而漫长的宪制之旅，需要我们积极探索，不断完善制度体系。守护特别行政区宪制秩序，不能完全套用司法模式即不告不理，而要积极担当，敢于决断。

美国宪法规定总统有权捍卫宪法。19世纪中叶，当南部诸州闹独立的时候，林肯的前任总统约翰逊根据司法部长的意见，认为尽管南部独立是违宪的，但联邦出兵也没有宪法根据，所以只能无所作为。林肯上台后，直接根据宪法的「捍卫宪法」的授权，武力镇压了南部武装，救赎了美国。危急时刻，司法拯救不了宪法，拯救不了国家。

1、尽管特别行政区没有制宪权，但基本法在制定之初留下了一些迟延决断。其中有的决断权主要下放给了特别行政区，有的决断权采取了权力分享的模式，有的决断权保留在中央。第一类：二十三条规定特别行政区应自行制定国家安全的法律；第二类：香港行政长官和立法会产生办法的修改，原来采行五部曲。第三类：五十年不变，五十年以后怎么办？这个权力在中央。

如何弥补迟延决断？在香港的问题上，都是中央出手。中央出手除了根据基本法，还得诉诸宪法。为什么在基本法之外还要且可以寻求宪法根据？因为香港的宪制秩序是国家宪制秩序的一部分，中央对香港具有全面管治权。

维护特别行政区宪制秩序的建议

如何维护特别行政区宪制秩序，简述几点建议如下：

第一，在特别行政区公务人员中开展宪法教育，将宪法学习作为考核指标。

第二，强化行政长官执行基本法实施的责任，以此作为强化行政主导制的宪制基础和突破口。

第三，健全全国人大常委会解释基本法的机制。

第四，把特别行政区立法向全国人大常委会备案的制度做实，不要备而不审，流于形式。

( 本文是作者在 2022 年 10 月 31 日，于紫荆杂志社等机构主办、《紫荆论坛》与傅哲公司承办的第七届「一国两制」与基本法研讨会上的演讲论文）

本文发表于《紫荆论坛》2022年11-12月号第6-8页