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蒋型嘉 I 香港中文大学香港亚太研究所中国法制研究计划名誉副研究员

粤港澳大湾区是一个「一国两制三法域」的综合体。协调这三大法域的法律规范和实践具有重要的意义。商事仲裁一直是协调和规避跨境法律冲突的一大选择。在实践中，仲裁化解了很多跨境商事主体在纠纷解决中对法律适用的担心。处理好知识产权相关问题是大湾区实现贸易便利化、自由化过程中的一项重要任务。但是在如何对待知识产权仲裁，尤其是专利有效性争议的可仲裁性方面，中国内地与香港的规定截然不同。本文通过梳理分析各法域相关规定，提出利用大湾区制度优势协调该问题的可能性。

一、问题的提出

《粤港澳大湾区发展规划纲要》公布至今已有3年，自该规划纲要实施以来，粤港澳三地以原有合作机制为基础，围绕规则衔接深化沟通交流，推动区域合作制度创新，在破解制约要素便捷流动的体制机制障碍方面取得了很多积极进展。随著粤港澳大湾区建设的不断推进，三地之间的交流融合进一步深入，各种新情况新问题新纠纷将难以避免，法律体系和法律适用不同，是粤港澳大湾区建设中的重大难题。

2021年9月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》（《纲要》）。《纲要》旨在「全面提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平，充分发挥知识产权制度在社会主义现代化建设中的重要作用」。《纲要》第八条明确提出了健全公正高效、管辖科学、权界清晰、系统完备的司法保护体制。第九条提出了健全统一领导、衔接顺畅、快速高效的协同保护格局，并且明确提出了建立完善知识产权仲裁、调解、公证、鉴定和维权援助体系，加强相关制度建设。

知识产权诉讼和仲裁源于与知识产权有关的侵权、有效性、所有权或违约纠纷。在大多数司法管辖区，侵权和违约索赔被认为是可仲裁的，关于知识产权可仲裁性的争议集中于知识产权有效性。

在香港，争议不会仅因涉及知识产权而被认定为不可付诸仲裁。仲裁裁决也不会仅因与知识产权争议有关而被认定为不可强制执行或可被撤销。根据2018年1月生效的《2017年仲裁（修订）条例》的规定，所有知识产权争议均可在香港仲裁，而且强制执行涉及知识产权的仲裁裁决，并不违反香港公共政策。根据《仲裁条例》第103条D项第4款规定，即使香港或其他地方的指定实体被赋予处理争议的管辖权，该知识产权争议也可以在香港通过仲裁解决。因此，即使另一国家的法律规定另一机构，例如专利局，拥有处理知识产权有效性的专属管辖权，香港的仲裁庭仍可就知识产权的有效性作出裁决。

然而，《中华人民共和国仲裁法》第三条第二款规定，当事人不得仲裁依法应当由行政机关处理的行政争议。商标权和专利权的效力均由中国内地行政机关确定。根据《中华人民共和国专利法(2020年修正)》，专利的效力由国家知识产权局决定。

由此看来，香港与中国内地知识产权有效性认定规则有可能存在冲突。例如，许可协议可能规定根据许可专利权支付特许权使用费。如果这些权利无效，通常不需要支付特许权使用费。虽然根据香港《仲裁条例》，香港仲裁庭可以确定知识产权是否有效或侵权，但该裁决在中国大陆可能无法执行。例如，如果仲裁庭认定某些专利无效，但仍对某些其他专利作出裁决，中国内地法院可能会以仲裁庭的有效性决定违反公共政策为由拒绝执行。

以上提到的法律冲突以及其带来的不确定性需要我们进一步去思考和协调。为了探索协调内地与香港关于专利有效性仲裁相关规定的可能性，下文将梳理和比较考察世界各主要法域在这一问题上的规定和实践。

二、对各法域对待专利有效性争议

可仲裁性的比较考察

在知识产权纠纷的可仲裁性尤其是专利有效性的可仲裁性方面，不同法域在法律是否明确规定可否仲裁、仲裁裁决是否对第三方有效、仲裁裁决是直接生效还是要通过法院或者专利局审核或者认可等方面有不同的安排。总体而言，除了极个别法域完全拒绝知识产权仲裁（如南非），绝大多数法域在有限制的情况下均接受知识产权争议仲裁。就专利的有效性而言，不论是否法律明文允许仲裁，普通法系国家的司法实践都承认相关仲裁裁决中关于专利有效性的判断在当事人之间的效力。而在大陆法传统的法域，除了瑞士和比利时，法国、德国和日本在专利有效性仲裁方面均没有禁止，只是运用比较窄且存在争议；而奥地利和瑞典禁止仲裁专利有效性争议。

表一：各法域关于专利有效性仲裁的法律规定和实践 

通过以上梳理可以看出，虽然认可和执行专利有效性争议仲裁裁决的具体规定在各法域略有差别，但是对知识产权仲裁采取开放的态度是绝大多数法域的选择。至于相关具体规定和安排，下文将继续介绍。

（一）普通法法域的规定与实践

1.英国

在1950年、 1979年或1996年仲裁法中没有法定承认知识产权争议的可仲裁性。此外， 1977年英国专利法明确允许仅在非常有限的情况下进行仲裁。然而，知识产权争议的可仲裁性在很大程度上得到了司法认可。在英国，商标和版权纠纷都是完全可以仲裁的。虽然专利有效性也可仲裁，但有效性的认定仅在英国法律下具有当事人之间的效力。

2.美国

在美国，联邦成文法明确规定，当事人可以通过在双方之间涉及专利的合同（即许可协议、联合开发协议等）中加入仲裁条款来同意对专利纠纷进行仲裁，在没有规定的情况下，现有专利有效性或者侵权纠纷的当事人可以书面约定通过仲裁解决。同一法规规定，由此产生的仲裁裁决将仅具有当事人之间的效力。换句话说，在美国宣布一项专利无效的仲裁裁决不会阻止专利所有人针对第三方主张相同的专利。

3.加拿大

加拿大没有明确授权专利仲裁的法规，加拿大联邦法院拥有专属权力做出影响专利注册和影响第三方权利的裁决。尽管如此，在加拿大，涉及专利的仲裁裁决通常可以在仲裁当事人之间执行。也就是说，与专利有效性有关的仲裁裁决在当事人之间具有效力，但加拿大专利局不会承认确定专利无效的仲裁裁决。

4.澳大利亚

没有任何法律规定澳大利亚知识产权纠纷的可仲裁性，但澳大利亚法院历来都是从「任何适用于法院裁决的救济要求」的前提出发的。特别是在专利方面，新南威尔士州最高法院曾在Larkden Pty Limited诉Lloyd Energy Systems Pty Limited案中解决专利纠纷的可仲裁性问题。

2011年，新南威尔士州最高法院在Larkden Pty Limited诉Lloyd Energy Systems Pty Limited案中作出裁决。在本案中，Hammerschlag J考虑了Larkden的论点，即某一事项由于涉及专利而不可仲裁（这些事项完全属于专利专员或联邦法院的管辖范围）。最终，法院驳回了这一论点。Lloyd Energy Systems对Larkden提起仲裁。Larkden辩称，仲裁员无权考虑某些争议事项，因为这些事项涉及知识产权，而这些事项不适合仲裁。仲裁员就这一问题举行了听证会，仲裁员作出决定，认为他有权审议这些问题。Larkden随后根据《2010年新南威尔士州商业仲裁法》第16 （9）条向新南威尔士州最高法院对仲裁员的决定提出上诉。法院承认有些争议不适合仲裁，包括刑事检控、离婚和公司破产清盘等地位的确定，以及与知识产权有关的某些类型的争议，例如专利或商标是否应该被授予。法院指出：「国内外的现代趋势是促进仲裁的使用，并尽量减少司法干预过程」。法院指出，当事人委托仲裁员解决他们之间关于专利申请或发明的权利和权利的争议不存在障碍，并指出法院的结论「符合司法政策促进和促进仲裁，并充分落实各方就其争议将由该机制解决的协议。」

5.新加坡

新加坡2019年《知识产权（争议解决）法》修订了新加坡的仲裁法和国际仲裁法，明确允许对知识产权争议进行仲裁，无论知识产权是争议的中心问题还是附属于争议的中心问题。根据修正案，有关知识产权的仲裁裁决在当事人之间具有效力，这包括专利的有效性争议。

（二）大陆法法域规定与实践

专利有效性纠纷等真正的知识产权问题仍主要提交国家法院审理，并且在许多司法管辖区被视为不可仲裁（或只能在有限范围内仲裁）。这主要是因为专利是由国家授予专利权人的一种权利，它限于特定的客体、地域和时间。如果专利的有效性存在争议，一般只有国家法院或主管专利机构可以宣布专利无效的普遍性。总体而言，大陆法系司法管辖区可以区分三种主要趋势：

1)明确承认或者禁止可仲裁性，包括仲裁庭（例如瑞士和比利时）的专利无效声明或明确禁止（例如，南非，被视为混合法律体系），这是例外；

2)接受多方裁决或关于专利有效性的附带决定而没有既判力效力（例如，法国、意大利和葡萄牙）；和

3)没有明确的法律，到目前为止是一个有争议的问题（例如，德国、日本、西班牙）。

1.瑞士

瑞士采取了其他大陆法系司法管辖区中最自由和支持仲裁的立场之一。根据瑞士法律，知识产权纠纷长期以来被认为是可以仲裁的，不受任何法定限制。特别是在国际仲裁的背景下，瑞士国际私法第177(1)条包含了对可仲裁性的广泛定义，并规定「所有金钱索赔都可以提交仲裁」。瑞士法院经常将其解释为涵盖对当事人具有金钱价值的任何索赔。瑞士联邦知识产权局承认并执行关于专利有效性的仲裁裁决，前提是它们已被瑞士法院宣布为可执行。通过该程序，公认的仲裁裁决将具有普遍适用的效果。

即使在2012年联邦专利法院成立之后，瑞士的做法也没有改变。尽管联邦专利法院在与专利有效性和侵权相关的民事案件中拥有专属管辖权，但瑞士的多数观点仍然允许专利仲裁。

2.比利时

比利时也明确仲裁庭有权审理知识产权有效性争议。《比利时专利法》第51条第(1)项规定： 「如果一项专利，全部或者部分，被法院判决、行政决定以及仲裁裁决宣告撤销或者无效，那么上述结果对所有当事人具有终局效力。而且，上述终局结果应当到相关登记机关进行变更登记。」

3.法国

与瑞士相反，法国传统上拒绝知识产权仲裁。2008年的Liv Hidravlika DOO诉SA Diebolt案件的判决中推翻了这种传统，并且明确指出，在有关专利合同纠纷的仲裁案件中，如一方当事人提出专利权无效抗辩，仲裁员有权对专利效力审查，并宣告一项专利无效。随后，2011年5月17日第2011-525号法（修订知识产权法）明确规定了知识产权争议的可仲裁性。

4.德国

在德国，涉及专利有效性等真正知识产权法律问题的仲裁仍然很少见。与法国一样，知识产权纠纷传统上被认为是不可仲裁的。相反，专利诉讼仍然是常态。这尤其归因于德国在「分裂」或「分叉」专利诉讼制度下运作的事实。

与许多司法管辖区不同，专利有效性诉讼与侵权索赔分开审理。后者涉及专利持有人对因涉嫌侵犯专利而导致的损害赔偿或禁令救济提起的诉讼。在德国，侵权索赔的管辖权集中在12个设有专门部门的地区法院。相反，专利有效性争议（也称为「撤销诉讼」）受慕尼黑联邦专利法院（FPC）的专属管辖。FPC决定部分或全部撤销其认为无效的专利具有普遍效力。撤销行动通常是被指控的侵权人对侵权索赔的回应。尽管它们相互关联，但两个诉讼程序都是分开审理的，而且审理速度大不相同。

德国的专利诉讼分叉制度历来被用来解释其不愿接受专利有效性仲裁。即使仲裁庭承认专利有效性争议，撤销或执行法院也可能得出不同的结论。同时，判例法对此尚未提供指导。迄今为止，德国法律并未明确规定专利有效性争议是否可仲裁。

5.日本

虽然没有关于侵权或专利有效性仲裁的明确限制，只有侵权索赔经常被认为是可仲裁的。专利有效性仲裁仍然存在争议。

传统上，专利有效性仲裁的争议是参照日本特许厅根据《专利法》授予和撤销专利的专属权力。因此，该条款被视为对可仲裁性的明确限制，因为与专利相关的所有事项都被视为保留给国家，包括对其有效性的任何（附带）确定。

6.南非

《南非专利法》第18条第(1)款规定：「所有的专利纠纷都不能提交仲裁解决。

三、专利有效性争议可仲裁性

的法理争论

反对专利有效性仲裁的理由一般集中于公共利益，包括专利权来源于国家授权、存在审查专利权效力的专门机构、专利权有效与否与公共利益密切相关因此不宜由非公权力机关作出决定。

支持仲裁专利有效性争议的理由则包括以下三大点。

首先，知识产权仲裁相对诉讼具有明显优势。第一，知识产权存在保护期限，仲裁适用一裁终局制度，而且程序较为简单，可以高效地解决纠纷，避免复杂冗长诉讼程序耗费大量的时间与金钱成本。第二，知识产权纠纷尤其是专利权纠纷多涉及复杂的专业技术，仲裁可以选择在知识产权方面具有专业性较强的仲裁人员，避免因法官对知识产权技术性问题的疏于了解作出存在瑕疵的判决。第三，知识产权纠纷可能会涉及商业秘密，在解决纠纷的过程中对保密有著极高的要求，仲裁保密性强，仲裁程序和仲裁裁决一般都不公开，更能保护纠纷所涉的商业秘密。第四，知识产权判决在其他法域得到承认与执行的难度较大，而作为《承认与执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，只要不违背公约及有关法律规定，知识产权仲裁裁决均能够顺利地在其他法域得到承认与执行。第五，当知识产权纠纷涉及前沿的技术内容而法律未作规定或规定滞后不能提供法律依据时，仲裁可以采取较为灵活的方式解决，例如，在双方当事人同意的情况下遵循公平合理原则作出裁决。

其次，部分市场参与者希望通过仲裁解决专利有效性纠纷。在许多司法管辖区，关于专利有效性的仲裁决定仅适用于仲裁当事人，因为专利权被认为是公共政策问题，通常只有通过国家行动才能被认定为无效。因此，通常情况下，只有国家法院关于专利有效性的判决才能具有普遍效力。出于这个原因，一些知识产权所有者会认为仲裁比法院诉讼风险小，因为即使仲裁员使他们的知识产权无效，他们也只会失去对仲裁中的对方当事人而不是所有第三方强制执行该知识产权的权利。这样，部分商业活动参与者会希望有仲裁专利有效性的选择。

再次，专利侵权与专利有效性分开审理的司法制度给当事人带来了不便，这种不便可以通过仲裁解决。专利侵权纠纷案件的审理周期较长，主要是由现行民行二元分立的诉讼架构造成的。权利人起诉被告侵犯其专利权，被告往往向专利复审委员会另行提起宣告专利权无效的请求，而审理侵犯专利权纠纷案件的法院又无权审查专利权的效力，通常中止民事诉讼，等待专利授权确权行政诉讼的结果。即使在有权审理专利侵权、专利无效诉讼的北京知识产权法院和北京市高级人民法院，民事、行政的诉讼程序仍是泾渭分明。而且，专利授权确权程序过于繁冗，循环诉讼和程序空转的情况较为突出，不利于纠纷的实质性解决。

四、结语

通过比较考察各法域的法律规定和实践，我们可以看出，只要仲裁判决只限于对于仲裁双方有效力，不会影响第三者权利和义务。那么，透过仲裁解决专利有效性问题就不会违反公众的利益。考虑到知识产权仲裁的优势以及粤港澳大湾区大力促进要素市场发展，建设国际仲裁中心和科技创新中心的发展目标，本文认为可以利用大湾区的政策优势，先行先试，探索更加协调和宽松的知识产权仲裁规定，适当允许在相对人之间有效的关于专利有效性的仲裁。

如果能够充分利用仲裁在知识产权纠纷解决中的作用，协调大湾区专利有效性仲裁，推动知识产权争议仲裁，粤港澳大湾区「一国两制三法域」法律法规冲突带来的问题可以通过仲裁得以化解。这样可以促进粤港澳三地在知识产权领域的深度融合，提升知识产权法律保护的国际化水平，为打造中国知识产权保护标杆区域创造机会并健全国际法律服务和纠纷解决机制。

本文发表于《紫荆论坛》2022年9-10月号第27-33页