《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

罗天恩 I 香港高等法院律师、清华大学法学博士生

香港回归祖国25年来，以《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）为基础的特别行政区宪制秩序稳健运行。《宪法》在香港的司法实践在现实及学界研究中，仍然是需要深入的课题。本文梳理学界已有的研究成果，通过统计及分析香港各级法院实践《宪法》的中英文判案书，配以更为准确恰当的分类方法总结香港法院在司法实务中实践《宪法》的路径，推导《宪法》在香港司法制度下的角色和定位。

一 、问题的提出及学界研究成果

纵观国内外对《宪法》在香港实施的论述，大多数都只从学术角度法理地及抽象地讨论《宪法》能否在香港实践、应否在香港实践的问题，而较少从司法实践角度分析香港回归以来各级法院如何引用及应用《宪法》作为判案依据，以及总结当中的理论和经验。即使有有关研究，该等研究也经常把香港各级法院实践《宪法》条款及实践全国人大及/或其常委会基于《宪法》及/或《基本法》作出的决定混为一谈，较少对两者的差别区分研究。

在学术理论而言，中国内地及香港学界对《宪法》在香港实施的学说可以分为以下三类：﹙一﹚「只实施《宪法》第31条和第62条第14项说」，即除该两条条款外，基于「一国两制、港人治港、高度自治」原则，《宪法》其他条款不得在香港实施；﹙二﹚「《宪法》部分条款实施说」，即认为《宪法》作为主权的象征，应该在香港特别行政区实施，然而鍳于香港的特殊情况，应区分《宪法》的社会主义条款及非社会主义条款，当中涉及社会主义理念的内容不宜在香港实施；﹙三﹚「《宪法》条款直接─间接区分实施说」，即区分《宪法》的整体效力及具体规范，得出《宪法》效力既能够整体于香港实现，当中特定条款又能够根据香港特殊情况积极地在香港实施或消极地不得予以侵犯。

以上学术理论对《宪法》在香港实践的研究故然有非常重要的价值，但若然我们要从司法方向探讨《宪法》曾否在香港实践、如何在香港实践的问题，那基于香港实行普通法制度，法律的实际「落地」取决于香港各级法院如何在判案书中实践该等法律，我们必须深入香港各级法院曾应用或引用《宪法》的判案书，研究香港各级法院在判案书中如何实践《宪法》，才能有效解答香港回归以来香港各级法院如何在司法层面实践《宪法》。尽管国内外从司法实践角度分析香港法院如何实践《宪法》的研究不多，但前人的研究还是为理解这个问题提供了宝贵的经验和方法，当中成果比较显著的分别是北京大学的王磊教授和深圳大学的孙成助理教授。

北京大学法学院王磊教授在《宪法与基本法司法适用的香港经验─基于香港终审法院判决的分析》中曾梳理1997年至2017年香港特别行政区终审法院﹙以下简称终审法院﹚的181份中文判案书，发现当中16份涉及到《宪法》的适用，表明《宪法》可以在香港的司法实践中适用作为说理部分或裁判依据，而且适用的条款远超《宪法》第31条有关国家在必要时得设立特别行政区的规定，扩展到《宪法》的其他条款，例如《宪法》的序言关于台湾的表述、第67条第4款人大常委会解释法律的规定、第57条关于最高国家权力机关及其常设机关的规定等，充分论证终审法院在司法实践中应用《宪法》的成果。

然而，王磊教授的分析只停留于终审法院的层面，忽略了香港其他法院在判决中实践《宪法》的情况，把研究制约于中文判案书反映的局限性也比较突出，在一般以英语作为判案书主要书写媒介的香港司法界，这种研究方法无可避免地遗漏了相当数量的判案书，导致研究过度简单化、片面化。再者，王教授的分析也只把《宪法》在判案书的适用简单分类为说理部分或裁判依据，缺乏进一步的细致分析考查《宪法》的适用情节，没有论证《宪法》在判案书决定理由或判词旁语中的角色、作用和意义，因此并未解释《宪法》在香港法院如何适用、怎样适用等重要问题。

深圳大学港澳基本法研究中心助理教授孙成博士在他的《国家宪法在香港实施问题研究》第三章第一节「香港法院实施国家宪法的实践」中就曾经从司法实践角度对《宪法》在香港实施的整体状况展开分析，并以回归后香港各级法院引用《宪法》的判案书作为样本，从司法角度解析香港法院在具体案件中如何实施《宪法》。该研究通过检索香港法院官方网站，初步发现回归后香港各级法院至少在46份判案书中引用了《宪法》，其中在40份判案书中法院更实施《宪法》作为裁判争议点、判决案件最终结果的法律依据。在经过仔细分析后，孙博士把该40份判案书分为四类，分别为﹙一﹚《宪法》在特定案件中作为裁判依据；﹙二﹚《宪法》在特定问题中作为裁判依据；﹙三﹚《宪法》作为说明事实或解释法律条款的辅助资料；﹙四﹚当事人或证人提出实施《宪法》，但法院没有回应。

通过分类并研究上述40份判案书，孙博士认为虽然香港法院引用《宪法》的情况不能全都被认为是在实施《宪法》，但不能断言否认《宪法》从未在香港法院判案中实践。相反，《宪法》主要作为特定案件或特定问题的裁判依据，或作为说明事实或解释法律条款的辅助资料而被实施。

孙博士的研究无疑覆盖面更广、分析更全面、研究更深入，但当中的方法论还是有值得深入探讨的地方。首先，若当事人或证人提出实施《宪法》，但法院没有回应，那应该可以推论法院并没有在判案书中实施《宪法》，理应把这类判案书剔除在分析之外。另外，分类命名应该更准确。例如，就「《宪法》作为说明事实或解释法律条款的辅助资料」的分类，孙博士解释这个类别包含香港法院引用《宪法》作为辅助明确《基本法》或本地法例条款的含义，并列举判案书解释法院的司法实践。然而孙博士的解释及他引用的判案书都未显示法院曾以《宪法》作为「说明事实」的辅助资料，只显示法院曾以《宪法》作为「解释法律条款」的辅助资料，反映研究存在进一步精细命名的必要。同样，在「《宪法》在特定案件中作为裁判依据」及「《宪法》在特定问题中作为裁判依据」两种分类而言，它们的本质都是以《宪法》作为案件争议点的裁判依据，前者涵盖官方豁免权﹙immunity﹚、承认和执行中国台湾地区法院涉及破产的裁决等不同的具体争议，后者针对全国人大及/或其常委会根据《宪法》及/或《基本法》作出决定﹙decision﹚、决议﹙resolution﹚或解释﹙interpretation﹚以及该等决定、决议或解释如何被法院在判案书中实践。本文明白并同意孙博士基于后者并非直接实施《宪法》条款的原因而把它们单独区分，但认为分类的命名不能准确说出重点，容易跟彼此混淆，而且后者对《宪法》的应用不应该被简单描述为「《宪法》在特定问题中作为裁判依据」，有润色的必要。最后，孙博士在总结香港法院实施《宪法》的实践时只是止步于驳斥某些认为《宪法》不能也未曾在香港司法实施的观点，未推论香港法院如何应用《宪法》作为裁判依据或作为解释法律条款的辅助资料，当中的学术讨论仍处于空白状态。

有见及此，本文将会沿用以上学者的思路，使用香港常用法律数据库Lexis Advance Hong Kong作为检索平台，通过统计及分析香港各级法院实践《宪法》的中英文判案书，配以更为准确恰当的分类方法总结香港法院在司法实务中实践《宪法》的路径，推导《宪法》在香港司法制度下的角色和定位。

二、 各级法院实践《宪法》的路径

（一）引用《宪法》作为解释《基本法》及/或其他法律条款的材料

检索结果发现共有7份判案书曾引用﹙quote﹚《宪法》作为解释《基本法》及/或其他法律条款的材料，即在《基本法》及/或其他法律条款的文意不清，存在解释的必要时，《宪法》便被适时引用作为理解该等条款的材料。

香港特别行政区 诉 谭得志[2022] HKDC 208﹙以下简称「谭得志案」﹚曾经引用《宪法》中的概念作为解释香港成文法例的依据。在该案中，被告人谭得志被指发表诅咒和攻击共产党的文字，被控干犯煽动意图罪。被告人代表律师辩称香港法例第200章《刑事罪行条例》第9条煽动意图的定义所提及「女皇陛下本人，其世袭继承人或其他继承人或香港政府，或女皇陛下的领土其他部分的政府 ……」中「女皇陛下」的字句应解释为「对中华人民共和国，中央人民政府或其他主管机关的提述」，因此被告人诅咒和攻击共产党并不等于攻击中央政府，而任何针对共产党的文字不应该视为第9条的煽动文字。法院并没有接受辩方的解释，指出「被告人攻击『共产党』只是他煽动文字的一部分。众所周知中国共产党在中国《宪法》的宪政地位。」虽然法官没有就这宪政议题作出任何裁决，但借由对《宪法》笼统和非具体的提及推导出共产党的宪政地位，解释煽动意图的定义。

当然，《宪法》的具体条款也曾经被法院引用作为解释香港成文法例的材料，Hong Kong Kam Lan Koon Ltd v Realray Investment Limited (No. 5) [2007] 5 HKC 122﹙以下简称「金兰观案」﹚及Harvest Good Development v Secretary for Justice [2007] 4 HKC 1﹙以下简称「裕杰发展案」﹚就是当中的例子。它们都是有关逆权管有﹙adverse possession﹚的案件，涉案方指称它们已经在未经土地登记拥有人同意的情况下占用争议区域超过12年，根据香港法例第347章《时效条例》第7(2)条及第17条，他已经成为该区域的业权管有人，而无需向原土地登记拥有人作出任何赔偿。两个案件的关键争议点是《时效条例》的相关条款把被擅自霸占超过12年的土地的拥有权自动转移到霸占者的名下是否属于《基本法》第105条所指的「征用」﹙deprivation﹚，原有土地登记拥有人借此应得到补偿。法院在引用1954、1975、1978及1982年《宪法》后认为，若《基本法》的中文文本跟英文文本出现歧义时，以中文文本为准。《基本法》第105条所指的「征用」是指国家为公共目的而没收或强制收购，并不延伸至私法的逆权管有的规定。

除了被引用解释香港成文法例外，《宪法》的具体条款也是解释《基本法》的材料。Gurung Deu Kumari v Director of Immigration [2010] 6 HKC 137﹙以下简称「尼泊尔入境案」﹚的第二申请人是尼泊尔籍香港永久居民，他母亲在来港探望他的时候健康恶化需要医疗照顾，故此向香港入境事务处处长申请更改他母亲的入境身份为他的受养人，但被入境处拒绝。他母亲提呈司法覆核，指入境处没有考虑到《基本法》第37条保障的「婚姻自由和自愿生育的权利」。法院援引了《宪法》第49条第2款对于夫妻双方有实行计划生育的义务的规定，对比了第3款有关成年子女赡养扶助父母的义务的规定，说明《基本法》第37条保障的「自愿生育的权利」是指香港居民没有实行计划生育的义务，他们生育和抚养孩子的权利跟成年子女抚养或照顾父母无关。因此，入境处拒绝申请人的申请并不涉及《基本法》第37条的权利。Li Nim Han v Director of Immigration [2012] 1 HKC 299、Comilang v Director of Immigration [2018] 5 HKC 459及Rai Rajendra Kumar v Director of Immigration [2019] HKCFI 2579同意并应用此案引用《宪法》解释《基本法》的观点，否决了其他人司法覆核入境处拒绝更改入境身份的申请。

（二）直接应用《宪法》序言及/或条款作为部分裁判依据

共有4份判案书直接应用﹙apply﹚《宪法》序言及/或条款作为部分裁判依据。与引用《宪法》作为解释《基本法》及/或其他法律条款的材料不同，此等案例的适用法律清晰，没有特别引用《宪法》解释的必要。其争议点反而落在涉案方的性质，法院通过应用《宪法》将涉案方定性，判断其是否符合适用法律的要求，开启后续法律的应用以裁决其应否获得法律权利及保护。

其中Ku Chia Chun v Ting Lei Miao [1998] 3 HKC 119﹙以下简称「丁磊淼案」﹚和CEF New Asia Co Ltd v Wong Kwong Yiu John [1999] 3 HKC 1都是通过应用《宪法》序言定性中国台湾省政府的性质作为开启引用普通法中法院承认和执行叛乱政府的有限行为的依据。在丁磊淼案中，涉案一方被中国台湾地区法院颁布破产判案书，案中的争议点是香港法院应否承认和执行该等判案书。丁磊淼案的多数意见在没有应用《宪法》或其他支持文件下推定台湾是中华人民共和国的一个没有被任何形式承认的叛乱政府控制的省，并在梳理案例后认为普通法容许法院承认和执行实际控制领土但不获承认的政府的有限行为，只要主权﹙sovereign﹚拥有在当地有恰当管理其臣民的事务的利益、该等有限行为只涉及私人权利、承认和执行该等行为不会直接帮助不获承认的政府、不违反公共政策以及不损害主权合法利益，并据此判定承认和执行该破产判案书。作出多数意见的Godfrey法官同意上述原则，并应用《宪法》序言第九段指「台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责」，反面论证不承认中国台湾地区法院作出的破产判决书与《宪法》所追求的统一价值不符。代表丁磊淼案少数意见的Rogers法官虽然反对承认和执行该等判案书，但他也应用了《宪法》序言第九段支持台湾地区政府为叛乱政府的说法。CEF New Asia Co Ltd v Wong Kwong Yiu John [1999] 3 HKC 1适用了丁磊淼案中Godfrey法官的论述作为承认和执行中国台湾地区法院颁布的破产命令的理由。同时指出，由于《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》的颁布，承认和执行该等命令并不违反《宪法》所追求的统一价值。

The Hua Tian Long (No 3) [2010] 3 HKC 557﹙以下简称「华天龙案」﹚及TNB Fuel Services SDN BHD v China National Coal Group Corp [2017] 3 HKC 588﹙以下简称「中煤案」﹚则通过应用《宪法》条款作为开启普通法官方豁免权原则的应用。在华天龙案中，原告对被告﹙船只华天龙号﹚提起对物违约诉讼，华天龙号主张自己为中央人民政府交通部辖下的广州打捞局所拥有，因此享有官方豁免免于被起诉及被执行。在总结普通法下的英国作为被殖民管治的香港的宗主国拥有的官方豁免权仍然适用于回归后的香港并由中央人民政府作为主权所继承后，法院采纳了被告代表律师应用《宪法》第31条指香港作为中国根据《宪法》成立的特别行政区，其法院作为香港及中国的法院无权审理把它的主权中央人民政府列为被告的案件的论点。其次，法院在判决广州打捞局是交通部的一部分后，它应用了《宪法》第89条﹙但未注明哪一款﹚指出交通部作为中央人民政府的组成部分，负责履行主权的海洋抢救和打捞职能，因此华天龙号受官方豁免保护。相反，中煤案的争议点是国有企业是否拥有官方豁免。该案应用了华天龙案对官方豁免的原则，并应用《宪法》第85条说明所有声称拥有官方豁方的诉讼方必须是国务院的一部分。而《宪法》第86条则规定国务院的组成部分，当中并不包括国有企业。据此，法院不接纳国有企业拥有官方豁免的论点。再者，法院接受律政署专家证人应用《宪法》第16条说明中央人民政府分开其公共行政职能及投资国有资产职能的政策，并同意中央人民政府没有通过该国有企业行使政府职能的结论。

（三）引用《宪法》作为履行法律要求下举证责任的证据

除了应用《宪法》作为裁判依据或作为解释材料外，法院还会接纳《宪法》条款作为涉案人履行举证责任的证据证明。在Xinjiang Xingmei Oil-pipeline Co Ltd v China Petroleum & Chemical Corp [2005] 2 HKC 292﹙以下简称「新疆星美案」﹚中，双方牵涉一宗合约纠纷，被告根据不方便法院原则﹙forum non conveniens﹚以北京巿高级人民法院为审理该案的更合适场所为由申请搁置香港法律程序，并对其主张负有举证责任。在被告履行其举证责任后，原告有责任指出若香港的法律程序被搁置，并被移交至北京巿高级人民法院，它将会遭受个人或法律上的损害。原告的专家George Quiangguo Fu指出中国内地司法界普遍存在一种保护国有资产和国有企业的「文化」，被告有可以动用它的「官方网络」去操纵内地法院的判案。反之，曾担任最高人民法院法官二十年的被告专家Li Fan则指出政府官员从未试图影响他正在处理的任何案件，他亦未曾听过其他法官有类似的经历，虽然他不排除个别的事件。他提到《宪法》﹙2004修正﹚第126条保障人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。非公有制经济的合法权利和利益和公民的合法私有财产也在《宪法》第11条及第13条充分保障。最后，法院在审视双方提供的证据，包括被告专家引用《宪法》提出的证据后，认为把案件转交至北京巿高级人民法院不会使原告遭受个人或法律上的损害，不接纳原告的主张，支持被告移交的申请。

三、《宪法》在香港司法实践的特点

从以上的判案书中不难看出，香港法院在司法过程及判决中毫无争议地曾经实践《宪法》序言及/或条款，充分驳斥了某些香港学者、律师所支持的「香港作为特别行政区只实施《宪法》第31条和第62条第14项说」，同时亦说明《基本法》以及其中的「一国两制」原则并不必然排斥《宪法》在香港的司法过程及判决中实践，香港法院在适当的时候可以实践《宪法》条款。然而，香港法院对于实践《宪法》的逻辑和理论却欠缺讨论， 当然也没有应用或引用任何法律法规或普通法案例争辩或说明《宪法》为什么适用、哪些条款适用、哪些条款不适用、以及如何决定条款是否适用等一系列重要的问题。在《宪法》可以在香港实施及曾经在香港实施的前题下，基于以上案例梳理，本文总结《宪法》在香港的司法实践有前置性、消极性、举证性、含糊性四个特点。

（一）《宪法》在香港司法实践的前置性特点

华天龙案、中煤案及丁磊淼案表现了《宪法》在香港司法实践中前置性的特点。在华天轮案及中煤案中，法院都直接应用了《宪法》中有关国务院的性质、组成和职权的条款，定性涉案方的性质，从而推断官方豁免的适用性。同样，丁磊淼案也是应用《宪法》序言推导普通法法院承认和执行叛乱政府控制的省政府有限行为的适用性。虽然这三份判案书都曾直接应用《宪法》条款作为部分裁判依据，但《宪法》在这些判案书中的作用无疑只是「部分」的。它只是作为法院应用实质法律规定的引子，协助法院定性争议主体的性质，从而推论实质法律的适用性。换言之，《宪法》条款并未在该三案直接实施，更未直接创造争议双方的权利和义务。就这三案而言，实质适用的法律是普通法固有的官方豁免权及普通法法院承认和执行叛乱政府的有限行为的规定，《宪法》条款的作为只限于作为实质性法律规定的前置性、引导性适用前题。

（二）《宪法》在香港司法实践的消极性特点

在法院引用《宪法》解释香港《基本法》或香港法例的范畴，该等引用大多只停留在消极地解释有关《基本法》条款或香港法例并不适用的层面，暂时未形成被《宪法》解释的香港《基本法》条款或香港法例系统性适用的情况。在尼泊尔入境案，案中引用了《宪法》中有关计划生育的义务，对照香港《基本法》第37条保障的权利跟成年子女抚养或照顾父母无关。同理，金兰观案和裕杰发展案也是引用《宪法》中国家征收公民私有财产的条款论证《时效条例》中有关逆权管有的规定并不能应用于该案。以上一系列的案件都是通过引用《宪法》条款论证《基本法》条款及香港法例在该等案件中并不适用，若然被解释的《基本法》条款及香港法例在该等案件中并不适用，那么我们唯一的结论就是被法院引用的《宪法》条款在该等案件的实质争议中同样不适用，《宪法》在该等案件中的实施只发挥否定性、消极性的作用，解释被争议的《基本法》条款及香港法例，并排斥它们在案中的关联和作用，并未在肯定性、积极性面向指导案件的判决。

唯一的例外是谭得志案，该案突破性地引用《宪法》笼统和非具体的的概念解释煽动意图的定义涵盖中国共产党，并得出攻击共产党的文字应被视为煽动文字的结论。该案不但没有通过《宪法》条款排斥《刑事罪行条例》第9条的应用，更积极扩建该法例的覆盖面，避免得出发表针对中华人民共和国、中央人民政府的煽动文字即犯法，但发表针对中国共产党作为《宪法》下中国特色社会主义最本质特征的煽动文字则不犯法的悖论。然而，这个案例可否作为《宪法》在香港司法积极性实践的依据？本文认为，由于《宪法》在香港司法积极性实践的案例只有谭得志案一宗，法院在案中的推导松散，不但单单以「众所周知」中国共产党在中国《宪法》的宪政地位作为确立中国共产党应被纳入煽动意图罪的原因，更缺乏论述《宪法》在香港积极性实践的条件，而且该案没有跳出引用《宪法》解释香港《基本法》或香港法例的范畴，本质上跟其他消极性实践《宪法》的案例并无二致。因此该案难以被视为日后积极性实践《宪法》的根据。

（三）《宪法》在香港司法实践的举证性特点

新疆星美案表明，《宪法》除了是直接的裁判依据或解释材料外，还可以被援引作为说明事实情节和履行举证责任的有力证据，支持实质法律条款或原则的行使。如同以上的案例梳理及讨论，《宪法》在新疆星美案的角色仍然是辅助性、支持性的，它并没有直接在案件中产生实质法律效果，而是在案件中协助双方履行不方便法院原则下的举证责任。

（四）《宪法》在香港司法实践的含糊性特点

再者，香港法院应用或引用《宪法》条款具有含糊性的特点，较多时候只是断言《宪法》在有关案件中的适用性，并未如一般判案书中解释法律适用的原因甚至确立法律适用的法律测试。以上所有判案书，无论是直接应用《宪法》作为部分裁判依据或引用《宪法》作为解释《基本法》及/或其他法律条款的材料，都无一例外地只是透过断言有关《宪法》条款的适用性处理案件，缺乏解释该等《宪法》条款的适用性，更遑论确立应用或引用《宪法》条款的法律测试。在丁磊淼案中，法院只是应用《宪法》序言第九段断言香港法院应承认和执行中国台湾地区法院颁布的破产命令，并未探讨该段的事实性及规范性双重属性，更未从其规范性﹙若有﹚引导到香港法院面向中国台湾地区法院行为的一般权力和职责，更未从中得出应用特定普通法规定承认和执行中国台湾地区法院的破产命令的结论。在谭得志案中，法院甚至断言《宪法》隐含的概念以及其适用性去处理案件，简单以「众所周知中国共产党在中国《宪法》的宪政地位」断言煽动意图罪保护的对象包括中国共产党。法院在以上判案书对《宪法》在香港司法实践的讨论不足，故此未能从司法案例中确立香港法院应用或引用《宪法》的法律测试，个别案例中对《宪法》特定条款的有限应用或引用也使该等案例只能成为在特定类形案件中应用或引用《宪法》特定条款的案例，不具备普通法案例应有的可复制性，不足以构成香港法院日后应用或引用《宪法》一般及其他条款的案例。

同理，由于香港法院对《宪法》在香港司法实践的含糊态度使法院有曾应用或引用《宪法》中社会主义条款的可能。尼泊尔入境案引用的《宪法》中有关中国内地人民实行社会主义计划生育的义务就有引用《宪法》中社会主义条款的嫌疑。金兰观案和裕杰发展案引用的《宪法》中国家征收公民私有财产的条款也有社会主义的特性，但当西方资本主义国家法例中同样出现类似的国家征用公民私有财产的条款的时候，要辨别该两案是否曾引用社会主义条款便不是一件简单直接的事宜。若然该等案件的确引用了《宪法》社会主义条款，那会否违反《基本法》序言及第5条中「香港特别行政区不实行社会主义制度和政策」的规定？《宪法》社会主义条款在该等案件的实践能否被视为只是辅助解释《基本法》及香港法例的材料，并未真正产生具体法律效果，故此即使被援引也不违反《基本法》及「一国两制」的原则？本文认为，后者的解读既符合该等案件事实及法律适用，也符合《基本法》具体条款规定及「一国两制」原则，说明《宪法》在司法判决中的支持角色和效用。

四、结语

通过梳理以上多个判案书，本文认为《宪法》不适用于香港司法审讯的论点是站不住脚的，而研究证明香港回归以来各级法院曾通过应用《宪法》序言及/或条款作为部分裁判依据、引用《宪法》作为解释《基本法》及/或其他法律条款的材料等方式实践《宪法》，从多种面向、多种角度，解决香港法律的多种问题，范围超出单纯的司法覆核，深入公法及私法各种部门法当中。

综观以上香港法院实践《宪法》的前置性、消极性、举证性、含糊性四个特点，本文总结香港法院实践《宪法》的方式一般是透过《宪法》条款定义争议方的性质或解释香港法例及普通法的意义，引导香港法例及普通法规则的适用性。然而制囿于现有司法判案书的案件事实及法律适用，香港法院﹙除谭得志案外﹚暂时并未积极性实践《宪法》条款，《宪法》条款现时只在司法判案书中发挥前置、消极及举证作用，并未在判案书中产生实际法律效果。而在谭得志案中，法院实践《宪法》条款的理由是断言性的，明显欠缺普通法法院在判案中应有的决定理由和法律推理。做法虽然令人遗憾，但是从现实角度出发，若然法院否定《宪法》在香港司法的适用性，否决在该案中应用《宪法》条款，那法院唯一的结论就是煽动意图罪保护的对象不包括中国共产党，香港巿民发表诅咒和攻击共产党的文字也不会受到刑法制裁。这个结论不但不妥当，而且该结论及法院对《宪法》在香港适用性的解读的争议更有可能上升至终审法院的层次，甚至驱使人大常委会解释《宪法》及《基本法》，构成重大司法及政治争议。故此香港法院以得出正确合理的结论为前题，通过有限应用《宪法》的概念以及避免过分越权行使《宪法》解释权，断言煽动意图罪的范围，既能合法、合情、合理地处理该案，又能避免司法及政治风波，体现了香港法院的务实及保守特点。

若然从判词旁语的角度出发，法院对《宪法》实践的态度也经历了不少变化。在1998年丁磊淼案中，Roger法官肯定了《宪法》在香港的适用性，认为虽然《宪法》某部分的效力可能被《基本法》改变，但它们明显是适用于香港的。然而不足一年后，法院为《宪法》在香港的适用性带来了低潮。在吴嘉玲案中，终审法院错误认为该法院有权审查全国人大及其常委会的决定是否符合《基本法》，并有权在该等决定违反《基本法》时宣布其无效。终审法院对全国人大及其常委会的挑战态度虽然没有构成该案的决定理由，但已经充分表现了终审法院对《宪法》在港实践的负面态度，使不少人认为《宪法》不能也不应该在香港实施。尽管终审法院在吴嘉玲案﹙第二号﹚很快收回判案书中挑战全国人大及其常委会的部分，但吴嘉玲案造成的长远消极影响助长了两地法律界的鸿沟，至今仍然难以修复。

在往后的日子，不少法官在其判词旁词中也肯定了《宪法》应在香港总体实施的论点。在Kwok Cheuk Kin v Secretary for Justice [2021] 3 HKC 612第66段，上诉法院法官潘兆初指出除了社会主义制度和政策不得在香港实行外，《宪法》于香港作为中国的特别行政区实施。这个趋势固然是值得鼓舞的，但法院是一个保守而谨慎的场所，为数不少的判案书也告诉我们，若法院可以找到通过应用现行法规解决当前的争议点的方法，它们一般会规避裁决具争议性的《宪法》问题，顶多只以普通法独有的判词旁词制度发表自身的意见，把终极但不急需解决的问题留给后人。我们可以做的只是守株待兔，等待合适的案件到达合适的法院，再由有胆识的法官回应问题、作出裁决。这是普通法世界的局限，但希望那一个指导性案例离我们不远。

本文发表于《紫荆论坛》2022年9-10月号第18-26页