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田飞龙 | 北京航空航天大学法学院副教授、全国港澳研究会理事

涉港涉外法律体系的建构，既是国家涉外法治体系的重要组成部分，也是「一国两制」制度体系的重要法治课题。本文聚焦于美国涉港长臂管辖的立法与执法实践，以及国家和香港层面的法律反制，探讨建立健全「一国两制」涉外反制法律体系的具体路径和方法。

一、美国涉港立法的现状与制裁实践

现代法律体系，以民族国家为基本单位，主要包括国内法体系和国际法体系。但美国法律体系存在三层结构：其一，纯粹国内法，仅仅调控国内法律事务；其二，对外关系法，以国内法形式调控涉外法律事务，用于长臂管辖和霸权政治的干预；第三，国际法，以联合国体系和条约法体系为主。

对外关系法属于美国法的独立法律部门，主要基于如下理由设置并体系化：其一，外交政策的法律化，满足国会监督行政的分权制衡需要，回应国家管理的法治习惯，以及作为利益集团博弈机制；其二，长臂管辖的法律支撑，即以国内法形式管辖外国事务，充当霸权利益的法律执行工具，法理本质上属于帝国理性的法律化，并塑造美国法的国际「示范法」地位、形象与影响力；其三，长臂管辖的技术支撑，以美元霸权、美军霸权、高科技霸权、情报网络霸权和文化软实力霸权全面支撑长臂管辖，导致受害国招架无功，反制无力，最终只能选择屈服。

香港在美国法上的自治地位存在历史变迁和制度性演变：其一，港英时期的香港地位，基于「英美特殊关系」赋予香港特殊经贸地位；其二，回归过渡期的涉港立法，即1992年《香港政策法》，提供年度自治地位评估与经贸地位延续的法律框架；其三，2019年《香港人权与民主法案》，这是「修例风波」背景下的干预性立法，开始寻求削弱香港自治地位并制裁香港；其四，2020年《香港自治法案》，这是香港国安法背景下的全面干预性立法，是制裁香港的最新和最严厉的长臂管辖立法；其五，从2020年起，美国国务院连续评估香港不满足美国法自治地位的认证标准，美国国会和美国政府据此展开对香港的制裁，削弱和打击香港国际地位与合法权益。

《香港政策法》是美国涉港立法的第一部法律，有著特定的时代背景和干预性质。《香港政策法》制定于中国改革转型的特殊时间点，基本背景包括：其一，美国因应中英联合声明及香港回归带来的香港地位与港美关系变化，从法律技术而言有确认和调整新的港美经贸关系的立法需要，美国同期也制定了《澳门政策法》；其二，1989事件后香港「民主派」对美加强游说以及美国鹰派对华制裁力量推动，造成《香港政策法》越过单纯的经贸议题而触及对所谓香港人权与民主的保障问题。1992年法案通过后，一直有香港反对派及美国鹰派力量试图借助具体的两地冲突事件推进法案修订，但囿于中美关系的起伏不定与总体可控，美国国会的修订共识一直未能稳定形成。从1992年以来，美国驻港总领事馆依法制定发布了若干份「香港政策法年报」（1997—2007以及2015—2022）。美国依据《香港政策法》对香港自治地位的所谓「监察」集中于回归后十年以及最近的八年。美国将香港经贸地位与香港自治地位（主要是人权与民主状况）挂钩，将香港严格识别为区别于内地的单独关税区、司法管辖区甚至政治实体。美国的香港政策法及最新法案将香港的经贸独立性混同于政治独立性，对香港人权与民主事务进行了超常规干预，严重违反了「一国两制」与基本法秩序。

2019年《香港人权与民主法案》和2020年《香港自治法案》可视为中美新冷战背景下美国对《香港政策法》的全面修订与升级，以及改变香港政策，引入制裁主义的深度长臂管辖制度。2019年11月27日，时任美国总统特朗普签署《香港人权与民主法案》（简称「民主法案」），对香港事务进行更为直接、具体及深入的非法干预。从法案具体进程来看，这一法案在两个多月内相继通过了「引入程序」（Introduced）、「众议院程序」（Passed House）、「参议院程序」（Passed Senate）、「差异解决程序」（Resolving Differences）及「总统签署程序」（To President），最终公布为生效法律。法案成法的主要原因在于中美关系恶化情势、贸易谈判僵局以及香港牌的独特政治效用。该法案将为美国执法机关的调查、制裁以及美国国会的有关监督与决策行为提供国内法依据，以进一步完善美国干涉香港事务的国内法制基础。

这一法案既是美国战略鹰派的「杰作」，也是香港反对派极力游说的产物。华盛顿的对华鹰派以一种极度的幽怨和泄愤心态推动通过了这一可能引发中美关系进一步紧张的敏感法案。美国的这一干预行为无论以国内法制的何种形态及程序呈现，均不具有任何国际法的合法性基础，执行这些法律的也只能是美国的自然实力，而不是任何规范性的法律力量。在美国国境之外，美国并不享有跨境管辖的法律特权。在国际法世界里，美国是普通的主权国家。美国例外主义及美国实质性的帝国法权，建立的是一种严密维护「美国治下的和平」的美国式全球权力秩序。在美国精英的法律世界观中，不仅有著「法律东方主义」的歧视性思维，更有著国内法与国际法混同的法律霸权思维。香港民主法案是美国法律世界观的直接投射。

从民主法案的具体内容来看，包含十章，较为全面地确认、修订和升级了1992年香港政策法案中有关香港人权与民主的保障性规定：（1）法案简称；（2）关键词定义；（3）政策声明；（4）对1992年香港政策法的修订；（5）关于香港执行美国出口管制与制裁法律的年度报告；（6）保护美国公民及其他人士免于引渡至中国内地；（7）对以绑架、拐骗、劫持等方式压制香港人自由的责任人的识别；（8）特定外国人及其家庭成员的拒签政策；（9）金融制裁措施；（10）对国会的报告义务（含提供人员清单）。这些法案条款主要进行了如下方面的规制：其一，对香港宪制基础及香港人权与民主的认知与「保障」；其二，对香港自治地位与经贸地位的年度评估；其三，对香港「抗争人士」的优待与保护；其四，对「侵害」香港人自由权利的执法者的制裁；其五，对香港遵守美国出口管制情况的调查与制裁；其六，对美国在港公民与利益的保护。

民主法案存在粗制滥造的法理错误和技术细节错误，包括但不限于：其一，对香港普选时间表的设定完全不具有可操作性，如法案规定香港应不迟于2020年实现双普选，这是完全不符合基本法特别是「八三一决定」相关法律规定的轻率言论；其二，对香港「抗争者」权利提供无保留的支持，而对香港执法者要求过严，严重不公，变相支持香港暴乱持续进行；其三，对香港执法者的制裁威胁严重损害香港法治和民主程序，严重损害香港高度自治权力，严重破坏基本法秩序，为「分离」及「港独」势力的大发展提供超强政治支持，是极端不负责任的「颜色革命」行为；其四，法案对香港经贸地位的威胁是对美国在港利益的误判和忽视，未能充分评估香港平台对美国商业利益的巨大价值及中国以「一国两制」框架维系这一平台的多方共赢本质；其五，法案对大湾区技术创新中的香港角色估计过高，对中国的技术冷战思维太过凸显；其六，法案对香港宪制基础存在法理认知错误，将「联合声明」与「基本法」并列，抬高「联合声明」的宪制地位，这是对中国宪法与基本法共同作为香港宪制基础的规范性扭曲，可能进一步诱导香港示威者进行极限化的分离抗争及去国家化。

2020年《香港自治法案》主要针对香港国安法而制定，升级了制裁香港的法律机制和执法力度。该法案提出了两个层次的制裁框架：其一，人员制裁，即对个人或实体进行制裁，有关名单聚焦于所谓损害香港高度自治及推动国安法立法与执行的有关内地与香港官员或机构；其二，金融制裁，即对与上述名单存在交易关系的金融机构实施制裁，限制金融交易资格并面临被排除出金融市场的巨大法律风险。与上述制裁关联的制裁还包括贸易制裁，即单方面取消香港单独关税区地位，限制对香港的高科技与防暴设备等关键项目的出口。关于金融制裁，该法案对总统进行了宽泛的执法授权，形成了制裁裁量的谱系：1）禁止向美国金融机构借贷；2）美联储不可委任其为初级市场交易商；3）不能接受美国政府机构存款；4）禁止任何外汇交易；5）禁止与美国金融机构有任何转账及支付交易；6）禁止持有、使用、交易任何美国物业；7）禁止直接或间接向其出口或转让大宗商品、软件或科技；禁止投资美国股票及债权；8）禁止其高管及主要股东入境；9）总统可对该机构的首席执行官实施第1—8项所述的任何制裁。宽泛的制裁授权既是国会监督总统行为的指定项目与范围，也给了总统与中国进行讨价还价的充分筹码。制裁的具体选项如何使用，成为中美在香港平台激烈博弈和斗争的重要议题，也直接关系到中国开展反制斗争的工具选择。

除了专门的涉港法案提供的制裁与长臂管辖之外，美国的一般性法案在涉及香港元素时也可以作为长臂管辖的法律工具。美国《反海外腐败法》、美国《出口管制条例》均可用于涉港长臂管辖与非法制裁。我们对此需要综合研判和应对。

美式长臂管辖的非法性是显著的，危害性是突出的：其一，美国法观念中的自我中心主义导致了以国内法代替和僭越国际法的趋势，涉港立法就是显著例证；其二，美国国内立法试图提供一种在国际法有效机制存在薄弱甚至空白的条件下强制规制（国际「示范法」冲动）的法律模式，是美国自我认定的全球公共服务与公共品供给的一种替代方案，由此造成了长臂管辖权问题；其三，美国无论具体动机如何，其长臂管辖权陷入了其他各国的「司法主权」抗争以及美国自身选择性执法的双重困境之中，既不合法，也不公正。从国际法理而言，这种长臂管辖权是一种本质上的「帝国霸权」，是未经被治理者同意的暴政和僭政。

美国基于上述长臂管辖法律对香港实施的制裁实践包括：其一，人员制裁，即对所谓侵犯自由、民主、人权的官员实施制裁，如制裁中央涉港部门官员、香港特首、香港高级问责官员等；其二，贸易制裁，即对港部分产品与技术的出口管制，取消部分香港产品的贸易优惠安排；其三，有节制的金融制裁，即对香港个别金融机构或金融业务的限制或排除。但终极金融制裁暂未列入。取消联系汇率与港元地位是终极金融制裁，对美国自身利益损害极大，且属于金融宣战行为，是彻底脱钩与摊牌的极限动作，美国暂未考虑实施，但不能完全排除未来实施的可能性。

二、国家层面的法律反制：

《反外国制裁法》

美国的长臂管辖属于非法的法律工具主义压迫行为，世界各国均有惨痛经历，也有反制实践。美国的长臂管辖引起了墨西哥、加拿大、欧盟等盟友实体的法律反击，其中以欧盟的《阻断法案》最为典型。欧盟阻断法案的立法规制框架为：1）抵制性立法：严禁本国国民服从美国法的命令；2）制裁性立法：对遵守美国法而不遵守欧盟法的主体实施制裁；3）否认性立法：欧盟不承认有关美国法及其派生性决定或命令的法律效力，不承认其作为执行依据；4）补偿性立法：欧盟法准许有关企业或公民在欧洲法院起诉美国法案件中的受益人或胜诉方，判令后者承担同等赔偿责任，对冲美国法规制效果。欧盟法案的阻断效力不如预期，欧盟对美国多有妥协，实际上仍屈从于美国的长臂管辖。可见，「司法主权」的本质在于主权地位是否完整与对等。

2021年6月10日全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》），这是我国反干预、反制裁领域的突破性立法，也是基干性立法。该法制定之前的法律反制基本情况是：其一，策略性忍让与合规避险；其二，外交部宣布的「对等反制」措施，多数属于象征性质；其三，尝试制定层级较低的阻断立法，如《不可靠实体清单规定》（商务部令2020年第4号）和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号）。这些行政规章法律位阶偏低，规定事项不完整，执法力度不大，不能适应我国反制裁法律斗争的结构性需求。

《反外国制裁法》可以看做是中国对美国挑起的「法律战」特别是长臂管辖的正式回应。就我国法律体系而言，该法属于反干预、反制裁领域的基本法律，将之前散见于其他法律个别条款及商务部规章层次的有关法律规范加以整合提升，为执法部门提供反干预、反制裁的权威法律依据和正当程序。就规范内容与法律品质来看，该法同时包括阻断规范和反制规范，吸收借鉴了欧盟、俄罗斯等域外立法经验，是相对健全和科学的反制裁法律。《反外国制裁法》标志著中国法回到了自身的主体性及进入了与美国法真正平等的规范斗争期。对美法律斗争，不只是为中国的一国之利益和尊严，也是为真正的国际法秩序而战。阻断美国非法的法律长臂，是国际法基本价值与秩序「复位」的必经阶段。美国践踏国际法并侵害各国主权权益的行为无法得到现有国际法机制的惩罚，中国的正义行动不应孤立，国际社会需要联合行动，国际法在21世纪才有希望和未来。《反外国制裁法》的适用情形为：「外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以各种借口或者依据其本国法律对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的，我国有权采取相应反制措施。」（第3条第2款）。「反制清单」的法定范围（第4、5条）是：1）直接或者间接参与制定、决定、实施本法第三条规定的歧视性限制措施的个人、组织；2）列入反制清单个人的配偶和直系亲属；3）列入反制清单组织的高级管理人员或者实际控制人；4）由列入反制清单个人担任高级管理人员的组织；5）由列入反制清单个人和组织实际控制或者参与设立、运营的组织。此次针对佩洛西窜访台湾的相关反制措施，就包含了上述人员范围，其法律威慑力是强大的。那么列入清单之后具体制裁什么呢？该法第6条做了明确规定，包括：1）限制入境，即不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；2）财产管制，即查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；3）禁止交易，即禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；4）其他必要措施。

该法规定了反制措施的具体执法机关：反制清单和反制措施的确定、暂停、变更或者取消，由外交部或者国务院其他有关部门发布命令予以公布（第9条）。有关反制措施实行行政终局规则，不设置行政复议或诉讼的救济机制：国务院有关部门依据本法第四条至第六条规定作出的决定为最终决定（第7条）。

该法同时设定了对违反反制措施及违法配合外国制裁决定的处罚规则。第一，配合执法规则，即我国境内的组织和个人应当执行国务院有关部门采取的反制措施，对违反前款规定的组织和个人，国务院有关部门依法予以处理，限制或者禁止其从事相关活动（第11条）。第二，禁止执行规则，即任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施，组织和个人违反前款规定，侵害我国公民、组织合法权益的，我国公民、组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求其停止侵害、赔偿损失（第12条）。这两条处罚规则借鉴了欧盟《阻断法案》的相应规则安排。

《反外国制裁法》是框架性立法，其规则体系保持开放性：其一，兼容立法规则，即对于危害我国主权、安全、发展利益的行为，除本法规定外，有关法律、行政法规、部门规章可以规定采取其他必要的反制措施（第13条）；其二，参照适用规则，即对于外国国家、组织或者个人实施、协助、支持危害我国主权、安全、发展利益的行为，需要采取必要反制措施的，参照本法有关规定执行（第15条）。

《反外国制裁法》在涉港层面的适用包括两种途径：

第一，立法实施，即列入基本法附件三，由香港本地转化实施。2021年8月曾有立法动议，后因故搁置，但并未排除再行审议。

第二，行政实施，即由《反外国制裁法》规定的国务院有关部门（外交部、商务部等）直接宣布个案性反制措施，对危害香港合法权益的非法干预和制裁行为进行正当反制。反制实例：2021年7月23日，针对美方非法制裁我国驻港机构人员，外交部依法宣布对美国有关组织和人员实施对等的反制裁措施，该法威力首次展现。

三、香港层面的法律反制：

多元法律机制

香港在中国法与国际法上具有特殊法律地位：其一，WTO法上的单独关税区；其二，「一国两制」宪制秩序中的特别行政区；其三，国际金融中心与自贸港。考虑香港的法律反制，需放在「一国两制」的特殊制度条件下进行。

涉港涉外法律斗争具有不同于内地制度环境的复杂性和风险性。在涉港问题上，美国不仅长期在港渗透煽动「颜色革命」与「港独」，还利用「长臂管辖」机制对中央驻港机构及香港特区政府有关官员实施非法制裁，对香港自治地位、经贸地位及金融稳定性加以破坏。美国的有关「长臂管辖」法律机制是以其国内法僭越和凌驾于国际法之上，其立法及执法均属于国际法上的非法行为，必须受到国际法司法机制的制裁。由于美国的霸权地位及一贯蔑视践踏国际法的做法，单纯依赖国际法机制难以有效制裁美国的国际非法行为。比如香港作为WTO成员可以依据有关国际贸易法裁决程序提出申诉，但很难期待美国会遵守WTO法律及其司法裁决。在国际法上，除了国际司法救济外，还有一种救济机制是受害方的报复权，即针对来自外国的非法干预和制裁，受害方可以进行正当的立法和执法行动加以反制裁。我国的反外国制裁立法就是这一国际法上的正当报复权的规范性体现，并得到我国宪法的规范支持，其立法正当性毋庸置疑。香港平台上的制裁和反制裁法律斗争，既是《反外国制裁法》制定的重要背景和压力因素，也是该法实施需予以特别考量的关键领域。这就涉及到「一国两制」领域的反制裁合力的法律保障问题。

在「一国两制」范畴，依据宪法和基本法共同构成的香港特区宪制秩序，国家原则上有权制定反制裁法律并纳入基本法附件三，而香港特区政府自身也有责任进行本地立法来实施国家法律，形成反制裁的合力。香港原律政司长郑若骅于2021年8月8日发表「司长日志」《反外国制裁措施的法律基础》，从法律专业角度解释反外国制裁法纳入基本法附件三的法理基础和制度正当性。她提到如下法律理由：其一，国际法奉行主权平等和不干涉原则；其二，对国家的制裁必须有国际法授权，主要是安理会程序；其三，未获国际法授权的任何制裁措施均属于「单边强制措施」，违反国际法，危害国际和平与安全；其四，对「单边强制措施」，受制裁方有权采取反制措施；其五，我国《反外国制裁法》符合国际法原则，且可作为外交事项的国家专属管辖权范围的立法而纳入基本法附件三，维护国家利益，并保护香港合法权益。

立足全面依法治国和「一国两制」制度体系建设的高度，建立健全涉港涉外法律体系具有重要的法治工程意义：其一，「坚持统筹推进国内法治和涉外法治」是习近平法治思想「十一个坚持」之一，《反外国制裁法》是我国涉外法治的标志性立法，必须落实到我国法治建设的基本环节，「一国两制」范畴不能例外；其二，美国对华新冷战滥用「长臂管辖」法律和非法制裁，已经并将持续对我国主权、安全与发展利益造成侵害，国家立法及其执法体系不能仅限于内地，不能留下规范漏洞和空白；其三，美国持续破坏香港自治和法治，滥施非法制裁，仅仅依赖特区原有法律中的阻断规范及特区执法能力无法有效反制，故保护香港利益必须有国家法律及执法力量加入，与之形成合力；其四，反外国制裁属于典型的国际法事务和外交事项，特区政府的自治权难以完整充分加以处理，必须依据「一国两制」宪制秩序由中央主导建构统一和有机协调的反外国制裁法律体系和执法机制，从而体现中央对港全面管治权与香港特区高度自治权有机结合与相统一；其五，中美新冷战必然是持久战，涉港法律斗争必然是长线博弈。纳入《反外国制裁法》可以与香港国安法形成规范协作关系，彻底斩断以美国为代表的西方势力干预和破坏香港自治与法治、危害我国国家安全的各种非法行动网络，坚决维护「一国两制」制度体系的规范稳定性、权威性及相关的合法权益。

立足自治权范畴的香港多元反制法律机制包括：其一，1995年《保护贸易权益条例》：港版「阻断法案」，法律漏洞太多，从未实施，不足以维护香港合法权益；其二，协同反制，即香港特区政府可以在国家发起反制行动的条件下，经与国家的法治协调而决定同步实施协同性的反制措施，由特首依据基本法和中央指令作出合法决定（如现任特首李家超在「佩洛西风波」国家反制行动中的立场声明，提出配合反制的法律主张，是值得肯定与支持的）；其三，紧急法反制：在香港合法权益遭受美国等西方国家非法干预和制裁时，特首可援引紧急法制定反制规例，开展反制行动；其四，本地阻断立法的启动：作为单独关税区和特别行政区，香港特区政府可以在征得中央同意的条件下启动本地阻断立法程序，对美国长臂管辖等威胁因素进行立法防范和阻断，以维护自身合法权益。

四、涉港涉外法律斗争的前景展望

综合来看，美国涉港长臂管辖具有如下特点和趋势：其一，长臂管辖法律的基本完备，即以《香港政策法》+《香港人权与民主法案》+《香港自治法案》作为基本规制体系；其二，美国法上香港自治地位不可逆的丧失，即美国以香港国安法为由取消香港自治地位，开启制裁香港的长臂管辖大门，这一进程不可逆转；其三，香港国际金融中心地位的波动与保护：反制美国极端金融制裁始终是关键法治任务，也是维护香港繁荣稳定的要害，需要做好制度防范和技术方案的储备演练，需要寻求国家支持和保护；其四，美国盟友体系的协同制裁，我们要严密关注和坚定回击美国盟友的涉港立法与制裁危害性；其五，涉港立法的新议题：不能完全排除美国继续打「香港牌」，制定新的涉港法案，加大非法干预和制裁香港的力度与破坏性。

从国家法律层面，法治建设重点是《反外国制裁法》的细则化与执法常态化。为了更好地执行这部法律，我们需要依法建立健全完整的执法程序和机制：1）清晰界定「国务院有关部门」的权责；2）设定科学高效的反外国制裁协调机制；3）强化反外国制裁情报收集与证据整合；4）运用司法程序对我国企业和个人提供救济；5）积累反外国制裁典型案例（指导性案例）；6）重点展开反制美国的法律行动；7）培养具有国际水平的反外国制裁领域法律人才队伍（涉外法治人才）；8）扩大反外国制裁的国际合作；9）审慎考虑在「一国两制」范畴的联动机制，在充分研究和形势需要时将本法列入香港基本法附件三落地实施，形成反制合力。

从香港自治层面，多元法律反制机制可以相应整合与升级：1）WTO法律层面的依法维权，香港可发起法律诉讼，寻求WTO法律保护，在法律斗争中占据主导权、话语权和道义优势，即便有关裁决难以执行，也可打击美国制裁的合法性根基，阻止其盟友跟进；2）在「一国两制」范畴涉外法律建设中配合国家行动，如配合国家精细研究《反外国制裁法》的具体落地机制和制度方案；在个案行动上与国家采取协调措施，形成反制合力；3）在自治权范畴展开本地涉外反制法律的检讨与修订，如修改《保护贸易权益条例》，启动制定《香港阻断条例》等，这些本地立法需注意与国家立法及法律行动协调和衔接；4）发挥香港司法权在反制美国长臂管辖与非法制裁斗争中的积极作用；5）积极发展与深化香港对外经贸关系网和利益结合深度，分化阻却美国盟友体系在制裁香港问题上的一致行动，结构性缓解美国制裁的不利影响和危害性，维护香港繁荣稳定与发展利益。

结语

总之，香港回归25周年，「一国两制」取得重大成果，「一国两制」制度体系在香港国安法和新选举法的保障和提升下已有体系性的重构与更新，但在涉外法治尤其是对美法律斗争方面仍存在较大的制度短板和不足。我们要坚持「一国两制」方针，从国家法律层面和香港自治层面统筹思考，周密谋划，协调行动，不断建立健全「一国两制」涉港涉外法律体系与执法机制，形成有机统一的涉外反制法律合力，维护香港繁荣稳定，维护国家主权、安全与发展利益。

（本文系中央高校基本科研业务费资助项目「涉外法治的规范原理与典型制度研究」【北航课题编号：YWF-22-W-205】的阶段性成果）

本文发表于《紫荆论坛》2022年9-10月号第10-17页