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谢欣怡  I（上海）华东政法大学法学博士、（台北）多方法律事务所律师

前言：香港政府采购法制综览

政府采购协定（Agreement on Government Procurement）是世界贸易组织的成员方，为促进世界贸易的自由度与扩展，并改善国际贸易行为的架构，针对各成员方政府采购行为所签署的多边贸易协定，目前签署的成员方有48个国家及关税领域。协定中就不歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、电子采购以及各样的采购程序加以规定，主要是给予成员方厂商公平竞争的机会，并作为各成员方规范其领域内政府采购事务的标准。因此，各成员方均将政府采购协定之规范，纳入本地法规中。但其规范方式却大相迳庭、迥然不同，有直接订定独立的政府采购规范的，例如欧盟各国均适用的欧盟政府采购指令，以及美国的联邦采购规范（The Federal Acquisition Regulation，FAR）、购买美国产品法（Buy American Act, 1933）、以及各州的采购规范等；也有规范在预算法制之下者，例如英国在《拨款条例》(即该国预算法)之下，制定《英国公共工程合同规则》（1991年）、《英国公共服务合约法规》（1994年）、《公共供应合同管理条例》（1995年）加以规范，认为政府采购是预算的一环，因此将政府采购规范放在预算法的规范之下，符合英国议会主权的传统；而德国政府采购规范则由原先的《预算基本法》中脱离出来，置入《限制竞争防止法》（GWB）中 ，可见其原先的概念与英国相同，后来在欧盟与美国的压力下，为给予外国厂商公平竞争之机会，而作了前述变更。

香港曾为英治之地，在1997年回归前，透过《英皇制诰》（The Letter Patent）与《皇室训令》（The Royal Instructons）以及《英国法律应用条例》将英国的法律制度转换成适用于香港的法律制度。当时港英政府为因地制宜，更参考大清律例，于上世纪70年代制定了《香港法例》，作为管治香港地区的主要成文法，其中就财务管制部分于1983年制定了《公共财政条例》，其内容是对香港公共财政相关法案条例、主体、时间、范围、开支分类设计、管理职权详细规定，是香港财政预算最主要的法律依据。而香港于1995年1月世界贸易组织（WTO）正式成立时签署成为世界贸易组织之一员，于1997年6月加入政府采购协定（GPA），在立法技术的选择上，港英政府没有另外制定政府采购法，而是在《公共财政条例》之下订定《物料供应及采购规例》，这是循英国法制传统，认为政府原有在其权限范围之内签订契约的权力，只是因为公益的需要，订约权力受到部分成文法的限制，必须遵守某些程序规定，如同英国部分地方政府所制定的法规和财政部所颁布规章所规定的某些缔约手续，例如公开招标、相对人资格审查、利润率的审查等 ，将政府采购除了程序监督外，亦著重其财务监督。

因此港英政府认为政府采购制度的核心的问题，还是各项采购预算与决算的考核，确认是否有不当收支的情况发生。这样的立法方式，使得香港政府采购弊案的审核不会落入招标、审标、决标的圈圈里无法自拔。而及时发现有不当收支之问题，并迅速加以处理，是健全政府采购制度的重要关键，而其《公共财政条例》附加费制度，正是香港独特的对公共财政的监督方式，值得吾人研究讨论，以为日后的港区本身及WTO各成员方立法之参考。

另外，港英政府因为过去官商勾结严重地腐蚀了香港的总体社会，因此设立了廉政公署，并且在香港《法例》第201章《防止贿赂条例》制定财产来源不明罪，进一步澄清了香港的吏治，港英政府了解，要抓贪腐，最重要的是从财务著手。本于相同的理解，《公共财政条例》规范下，香港的政府采购制度，撷取了前述财产来源不明罪，以及英国成文法中以主管长官的主观认定作为决定标准的精神，在《公共财政条例》中纳入附加费制度。

香港《公共财政条例》

及其征收附加费之规定

一、香港《公共财政条例》第五部附加费之规定

港英政府于1983年4月1日制定的《公共财政条例》，规范在香港法例的第2章，是当时港英政府财政每年制定预算、决算的法律依据，内容分成六个部分：第一部分规定名词定义，第二部分规定「收支预算及拨款」事项，第三部分规定「控制及管理」事项，第四部分规定「公帑收支及保管」事项，第五部分规定「附加费」事项，第六部分则规定杂项事项。

二、客观要件

前述第五部分「附加费」规定，财政司司长得向现在或过去受聘的公职人员，就其不收取款项、不当支付、未具恰当凭证而支付、不当地承付开支、短缺、遗失、毁灭或损坏公币、印花、证券、物料或其他政府财产的情形而征收的罚款性质的费用。这是内地和台湾公共财务法制所没有规定的，其客观要件如下：

（一）规范对象：过去或现在担任公职之人。

（二）行为样态：

1、负责收取应付与政府的款项但没有收取;

2、不当支付公帑或未具恰当凭证而支付公帑;

3、不当承付开支 ;

4、对公帑、印花、证券、物料或其他政府财产的短缺、遗失、毁灭或损坏负责;

5、对任何财物的遗失、毁灭或损坏负责且政府因此须负担更换、修理费用或支付赔偿。

三、主观要件

（一）法条规定：

如该公务员未能提出让「财政司长满意」的解释，财政司长即可征收附加费。如财政司司长接获并满意被征收人之解释或认为原来就不应征收附加费时，可随时撤销，并书面通知被征收人及其他应受通知之人员。

（二）规范说明：

所谓「让财政司长满意」的解释，是源自于英国行政法制中，英国政府由于行政上的需要，有时认为某些事项，只能由行政机关作最后决定，不愿接受法院审查 的立法方式之一。也就是，法律规定如果部长对于某个事项认为满意时，就可以作出某种决定。此种规定是以部长的主观认定作为合法的标准，而香港《公共财政条例》此部分的规定，即沿袭英国此种规范方式，以未能提出让部长满意的解释中，「部长满意」此主观认定作为前述收支款项或财物保管异常情形的合法要件，如「部长不满意」，则此等收支款项或财物保管异常情形即为不合法，而加以处罚。

四、征收限制：

（一）金额上限：

1、征收附加费之数额由财政司长决定，但不得超过政府未收取的款项、不当支付数额、未具恰当凭证而支付数额，或不当地承付开支数额;且不得造成被征收人过分地财政困难。

2、由库务署署长负责收取附加费，并得由政府应给付或可能给付受征收人之薪金、工资、退休金或其他报酬中扣除，并限制扣除额不得超过被征收人每月薪金、工资、退休金之半数。

（二）时间限制：于上诉期间届满或上诉审理期间，不得征收。

香港《公共财政条例》征收附加费之救济途径

行使上诉权的依据是成文法的规定，也就是《公共财政条例》第34条向行政长官上诉之规定，司法覆核则是依据普通法的原则进行，也就是依照普通法的越权原则处理。

一、向行政长官上诉：

（一）条文规定：

受处分之公务员有受书面通知以及在30日内向行政长官上诉之权利。

（二）规范说明：

所谓「向行政长官上诉」系香港1997年回归前，包含《公共财政条例》在内某些特定法律规定得向总督上诉，其后在程序标准与透明度的考量，以及避免黑箱作业的考虑下，在立法上渐渐减少向总督上诉的规定。回归后，香港特别行政区政府亦表示要缩减向行政长官上诉的法规数量，即使如此，这些英治时期的遗物仍以各种向行政长官上诉的形式保留下来。

向行政长官提起上诉无《行政上诉规则》的适用，所以没有《行政上诉规则》法定的聆讯权或法律代表权，故被征收人是以书面方式向行政长官上诉，行政长官再就上诉予以裁决，虽然没有口头聆讯，行政长官办公室则强调当事人仍能获得公平审理，且行政长官之上诉程序仍得申请司法覆核（judicial review）。

二、司法覆核(judicial review)

（一）意义

司法覆核是容许人民就行政部门及公共机构所做决定或行为向法院提出覆核（又称审查）的程序。与前述向行政长官上诉不同，行政长官处理上诉时可根据案情判断财政司司长征收附加费的决定是否正确；而法院处理司法覆核时只能以司法监察者的身分，去判断该决定是否「越权」，但并不会判定该决定是否「正确」。也就是说，行政长官可具体审查财政司司长的决定是否妥当，即使司长的决定合法时，行政长官仍可行使酌情决定权，指示被征收附加费的人免缴全部或部分附加费。

（二）司法覆核的要件

依照Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service案Lord Diplock所提出的见解，即「…可以将司法覆核的理由分为三类…第一个是不合法，第二个是不合理，第三个是程序不当…」，此见解为香港法院沿用至今，因此，财政司司长征收附加费的决定，法院亦以此三原则进行司法覆核。

1、 行政决定不合法

造成行政决定不合法的原因有：行政决定无法律依据、超越法律授权范围、错误解释法律或就事实做出错误判断、不符合法律授权规定、未真正行使酌情决定权 、非善意的行政决定、为了不恰当目的行使酌情权、考虑了不相关的因素或没有考虑相关的因素等。

因此当财政司司长征收附加费的决定非依据《公共财政条例》第32条之规定；超越《公共财政条例》规定之范围，例如：征收之数额造成被征收人的财政困难；以及不当行使裁量权等情形时，被征收人即可申请司法覆核。

2、 行政决定不合理

（1）意义：所谓不合理主要是针对行政决定以及决定程序中行使酌情决定权时按照理性和逻辑的最低标准对其为质的控制。

（2）起源：此司法覆核标准是在英国有名的Associated Provincial Picture Houses v Wednesbury Corporation案之后产生，也因此不合理原则在香港行政法教课书中被称为「Wednesbury不合理」(Wednesbury unreasonableness)，该案事实为当时英国国会颁布的《星期日娱乐法》允许地方主管机关在发给戏院业核准牌照时，可以附加适合的条件，因此地方主管机关附加了不准15岁以下儿童在星期日至任何戏院中看电影的条件。Lord Greene认为法院不能够作为合理或不合理的仲裁者，如果法院认为不合理，很可能对此类高级公共政策与地方主管机关有不同的看法，而且有的法院认为戏院在星期日不应该接待儿童，有的法院可能相反。而且在全国中诚实且善意的人中间也有各种不同的看法。本件立法者并没有将法院放在认定此观点是否正确的仲裁者的位置上，在这个位置上的是地方主管机关，只要地方主管机关在这个领域已加以规范，法院就不能干涉。因此，Lord Greene认为该公司没有违反此一标准，但推论的结果是，虽然法院不愿意以不合理为理由干预行政决定，但有些决定不合理到几乎没有人会反对它是不合法的程度，如此则推导出法院是判断合理或不合理的仲裁者。因此，在结论上Lord Greene明确的肯定，即使地方主管机关规范了行政决定的考量范围，但其决定如此的不合理以至于没有一个理性的主管机关会作出这样的决定。Lord Greene并且补充说明，法院干预案件的权力并不是作为上级主管机关推翻地方主管机关的决定，主要是宣布行政决定不合法，并将该行政决定发回给决策者重新处理。虽然这是一种有争议形式，但它仍然不会影响到法院的上诉职能，因为在任何情况下都不会替换地方主管机关的行政决定，因此，不违反权力分立，而被英国法院广泛适用，此标准被引用作为香港司法覆核中不合理的标准。

（3）香港相关法制的发展：

早期的发展：

早期的以不合理为由的司法覆核案件，关注的是行政决定多么的糟糕以至于应该被认定为不合法，因此，经常采用明显不公正、武断、反复无常甚至无理取闹来描述该等被认定为不合法的行政决定，Lord Diplock 在Council of Civil Service Unions v Ministerfor the Civil Service案说明，…「公务员的决定如此无耻，…无视逻辑或公认的道德标准，以至于任何明智的人都无法将自己的思想应用该决定…」，大多数公职人员大概不会缺乏避免做出此类令人震惊的行政决定所必需的能力、经验、自我意识和良好的判断力。因此以不合理为由而认定行政决定不合法的门槛是很高的，相对的较不容易成立。

Zestra Asia Ltd v Commission for Transport案：

本案事实是运输署署长拒绝Zestra Asia Ltd公司以「ZESTRA」的形式申请个人车辆登记号码 (PVRM)，因为 Zestra Asia Ltd 是一种女性性性功能障碍精油的香港销售商，该精油被各种专业期刊认可为用于治疗女性性欲的有效产品。专员声称根据《道路交通（车辆登记及领牌）规例》（第 374E 章），第 12F(2)(a) 条「相当可能令合理的人反感，或带有品味低俗或不雅的含义」之规定拒绝Zestra 的申请，理由是其申请的个人车辆登记号码可能会令合理的人反感，且带有品味低俗或不雅的含义。尽管《道路交通（车辆登记及领牌）规例》实质上允许了专员的决定，但该决定被认为是不合理且被撤销，问题不在于决定本身，而在于作出决定的程序。法院认为专员「没有解释其观点的客观基础」，也就是公众是否对Zestra 的申请感到反感，且专员在作出决定前咨询了三个机构，该等机构提交的评论都没有实质性地支持专员的决定，因此法院认定专员对申请以Zestra作为个人车辆登记号码的结论和拒绝申请人申请的行政决定没有客观和合理的理由，因此该决定是不合理的。此与传统的不合理标准，即缺乏令人信服、客观和合理的决定理由相比，实际上降低了审查标准。如此可以看出香港法院针对不合理的标准已经与传统见解不同，并且加以调整，《公共财政条例》附加费之被征收人如在因财政司司长之决定有前述不合理之情形时，即可以此为由申请司法覆核。

3、行政决定不符合程序要求

香港法院保护程序公平的普通法传统由来已久，除了法律的明文规定外，还有普通法规则，以维护程序保护和自然正义。

（1）公平聆讯的权利

决定者应平等听取各方意见并提供平等陈述各自事实及法律上意见之机会。《公共财政条例》第32(1)条有关「提出令财政司司长满意的解释」之规定，基本上即为法律明文给予被征收人表达意见的机会。但是以何种方式表达意见，是书面还是言词，法律没有明文规定。

在判决先例上NgNga Wo v Director of Health 案因为申请人在长达三个月没有表示意见后，写了一封信给主管长官，法院以这是一封「冗长而实质性的陈述」且未说明会进一步提供何种证据，认定申请人未能证明造成了不公平、存在任何建议进行口头聆训的特殊情况或考虑、也未能说明因没有机会进行口头聆讯而遭受的偏见，「发表意见的权利并不意味著有权作出口头陈述 」，而否准了本案申请人司法覆核的请求。

但是在Liu Pik Han v Hong Kong Federation of Insurers Appeals Tribunal 案，申请人行使法定权利向香港保险业联会上诉审裁处上诉，但上诉被驳回。联会和上诉法庭均未给予口头聆讯的机会。法院认定申请人面临严重不当行为的指控，这将严重影响她的记录，并对她作为保险代理人的职业发展产生不利影响。此外，虽然申请人确实没有要求举行口头聆讯，但并未告知她可以要求举行口头聆讯。因此，不能认为她放弃了口头聆讯的权利。真正的问题在于「没有任何口头聆讯的情况下能够公平和适当地处理」。本案仅作出了「草率性质」的书面陈述，并没有让申请人有公平要求在口头听证会上对其行为加以解释的机会。法院因此认定联会和上诉法庭都没有邀请申请人「自愿参加口头听证会」是不合法的。

因此，财政司司长为征收附加费的决定前，被征收人所提出的解释，不论以言词或书面的形式，都要让被征收人有公平表达意见的机会，并且让被征收人充分提出对其有利之证据，始为合法，否则被征收人即可以此为由申请司法覆核。

（2）聘请律师的权利

基本法第35条规定，香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救。值得注意的是，基本法第 35 条并未提及在法院以外的机构的代理。这牵涉到条文中有关「法庭」的解释，对此，终审法院认为，第35条所指的「法院」仅指「法院」，即在香港「负责行使独立司法权」的机构。无论如何，当被征收人向法院申请司法覆核时，有权利聘请律师代理，是无庸置疑的。

（3）披露义务

程序公平的另一个方面是决策者有义务充分披露与决策过程相关的资料，马来亚最高法院认定，不需要调查拒绝披露的证据或陈述是否对申请人造成损害，因为只要有损害的风险已经足够，而香港法院亦采取此见解，但其后在Leung Fuk Wah v Commissioner of Police案，上诉法院开始著手调查隐瞒披露的材料。这符合违反自然正义的技术性原则，也就是违反行为必须产生实际的不公平。财政司司长所为的征收附加费决定，是否违反披露义务，自然以此原则判断。

（4）提供充分理由的义务

提供理由可以提高公共决策的透明度，在法律上，受处分人了解其出特定决策的原因、标准等等，原则上更能识别决策过程中的缺陷和错误。也更能决定是否上诉或申请司法覆核。

虽然香港有部分法规规定行政决定必须提供理由，但《公共财政条例》第33条仅规定应给予被征收人书面通知，却没有规定财政司司长有提供理由的义务，因此，是否提供理由，必须以普通法的公平原则加以判断。普通法的公平原则以分辨行政决定是否异常来决定是否要求主管机关提供理由，也就是说，当行政决定与其他类似的决定明显不符；或明显不符合法定义务或合理预期，公平原则可以要求在做出异常的行政决定时提供理由。因此，如果城市规划机关收到五份规划许可申请书，在特定村庄的房屋后面建造类似的外部结构，并且批准了其中的四项申请，同时拒绝了一项，公平原则可能要求机关对唯一被拒绝的申请人提供理由，说明为什么他的申请被拒绝。当申请人有权对有关决定提出上诉时，公平可能要求提供理由。正如Lord Mustill在R v Secretary of State for the Home Department案所解释的那样：「由于受影响的人通常无法在不知道哪些因素可能影响其利益的情况下做出有意义的陈述，因此公平原则通常要求他被告知 他必须回答的案件要点 」。从这个观点来看，因为《公共财政条例》规定被征收人有上诉权，所以财政司司长似乎应当提供理由，而且是实质上的理由，让被征收人能够在司法覆核时做出有意义的陈述。

（5）偏见和不够公正

自然正义中一个基本原则是「任何人不能作自己案件的法官」，决策者不应对决策结果有任何个人或直接利益，此外，决策者在决策过程中不应受到任何其他可能对其公正性产生负面影响的因素的影响。这些原则适用于行政和司法机关，因此在财政司司长征收附加费的决定时亦有适用。

（三）救济方式

1、移审令（Certiorari）

移审令是司法覆核中最重要的救济方式之一，可以撤销行政机关行政行为或决定的法律效力。当越权的行政行为或行政决定被移审令撤销时，该行为或决定被视为无效，也就是在法律上该行为从未有效执行或该决定从未有效作出。这与越权原则是一致的，也就是一个行政机关没有法律权力做任何不在其权力范围内的事情，因此该行为或决定自始无效。

由于移审令撤销了行政行为或决定的法律效力，因此必须要有行为或决定存在。一般的报告可能不构成被撤销的行为或决定， 也不可能构成多阶段程序的启动。但是如果决定是根据有瑕疵的报告做成，并且报告的瑕疵影响决定的合法性，那么该决定可能会受到审查。

《高等法院条例》规定，「如在接获寻求移审令的申请司法覆核后，原讼法庭撤销该项申请所关乎的决定，则原讼法庭可将有关事宜发回有关的法院、审裁处或主管当局，并指示须按照原讼法庭的裁断而重新考虑有关事宜和达成决定」。

这使得法院不仅可以撤销越权决定，还可以命令决定者按照其指示重新做出决定。 任何此类指示通常不会指示决定者做出违反权力分立的决定，而且仅限于确保重新做出决定的合法性所必需的指示。因此被征收人在财政司司长的决定符合前述司法覆核的要件时，可以依照《高等法院条例》之规定申请移审令，撤销财政司司长的决定，并要求其重新做出合法的决定。

2 、禁止令（Prohibition）

禁止令，顾名思义，禁止行政机关执行某件事务的特权令，例如禁止执行行政决定、取消执照、实施纪律措施、拆除建筑物、驱逐某人或禁止不够公正的裁判员参与等等。

申请人可能寻求一种救济方式，但法院认为另一种救济方式更合适。在上诉法院审理的一个案件中，申请移审令撤销驱逐的决定被认为是比申请禁止令更适合的救济方式，主要是不法的并不是驱逐决定本身，而是申请人没有机会表示意见导致程序上不公平。因此，只发出禁止令虽然能够防止在申请人表示意见之前执行驱逐决定，但该程序权利得到满足后，驱逐决定还是可能会被合法执行。故申请移审令、禁止令和执行令被认为更适合仅通过禁令来救济，因为程序缺陷可以通过为受影响的人提供公平的聆讯来弥补。因此被征收人在财政司司长的决定符合前述司法覆核的要件时，可以依照《高等法院条例》之规定申请禁止令，禁止财政司司长的决定的执行。

两岸三地公共财政法规的粗略比较(代结语)

从前面的介绍可知，香港《公共财物条例》所规定附加费制度不但有决算及审计前的纠正、处罚，而且有完备的救济体制，是两岸三地公共财政法制所仅见，不论是《中华人民共和国预算法》或是台湾地区《预算法》，有关承办人员不当收支的处分，均是在办理决算、审计之后（也就是至少一年以后），但香港《公共财政条例》附加费制度由于是在行政体系下进行，可由行政人员随时进行查核，无需等待决算审查，亦无待审计部门介入，行政部门自行发现问题后，上呈财政司司长要求有责人员解释，如该人员无法提出合理解释，财政司司长即可就该员之薪资征收附加费，最慢在该员上诉行政长官遭驳回后即可执行，简便迅速、经济有效，最重要的是及时追回不当收支之款项。

相对的，《中华人民共和国预算法》第83条至第90条、《中华人民共和国公务员法》第95条、《中华人民共和国监察法》第49条等规定，各级人民代表大会对于本级预算之执行状况有监督权，并得加以纠正，但对于有责之公务员个人，就有关预算之不当收支仍移送监察机关加以处理。故此，即使各级人民代表大会或各级政府发现预算执行之问题，虽可进行调查、询问甚或纠正，但其处罚仍待监察机关处理，多了一道或多道手续，使得其公务员不当收支款项难以迅速发现及时追回。

而台湾地区《预算法》第68条以及《公务员惩戒法》之规定也有相同问题，主计、审计、「中央」财政机关，对于预算之执行有调查权，但对于有责公务员之处分权限，仍由监察机关与惩戒法院决定、审理，仍就是多了数道手续，这些层层关卡使得其公务员不当收支款项难以迅速发现及时追回，同时增加犯案公务员逃逸之风险。因此就发现问题并加以处理之效率而言，仍以香港《公共财政条例》附加费制度为优。

虽然两岸三地有关预算之规范相似，大约在会计年度结束后，一年内完成决算之审议，但香港《公共财政条例》征收附加费由财政司司长决定，并得向行政长官上诉，而不须移送其他机关处理之规定，得以及早发现、尽速处理，不但有效率，且立时能够产生警惕作用。而简明有效率的香港《公共财政条例》附加费之规定，实值两岸修正预算、决算、审计及公务员法制之参考。

本文发表于《紫荆论坛》2022年1-2月号第40-48页