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宋小庄  I  深圳大学港澳基本法研究中心教授、全国港澳研究会理事

2021年3月，全国人大作出决定，对香港特区选举制度进行改革。该改革的部分成果已经体现在9月选举委员会的选举中，预计也必然体现在12月立法会的选举以及2022年3月行政长官的选举中。完善相关选举制度的改革符合宪法及有关的宪法性法律，具有合宪性；符合香港回归以后社会、经济和法治的实际情况，具有合理性；符合民心求变、求稳、求进、追求良政善治的愿望，并为「爱国者治港」奠定初步基础。完善选举制度改革还得到香港国安法的拨乱反正、保驾护航。2020年7月，香港国安法的强势导入，顺应民心思稳的诉求，迅速止暴制乱，恢复并加强了香港的法治基础，在这个基础上完善选举制度改革，也必将取得积极成果。本文分析香港国安法对选举改革及社会稳定的作用。

一、对参选人的效忠要求

香港国安法为完善选举制度改革保驾护航。图为2021年7月5日香港特区政府律政司举办的香港国安法法律论坛在网上举行

香港过往对参选人签署拥护效忠声明没有强制要求是不正确的。香港基本法第104条对重要公职人物在就职时已有宣誓效忠要求，但对参选人还没有如此要求。香港特区法律对参选人有签署效忠声明的要求，但选举管理委员会和香港法院认为，该等要求不是强制性的。这不符合对宪制性法律的目的解释要求，尤其是不符合「爱国者治港」的解释。参选人宣誓效忠不具有强制性的曲解也是2019年11月区议会选举乱象的一个根源。从立法原意（或目的解释）的要求对香港基本法第104条和有关法律作出解释时，本来完全可能得出以下推论：例如，「就职」本来可以理解为产生过程中包括参选时、被提名或任命时的情况；「重要公职人物」可以理解为包括一般公职人士，尤其是涉及政务者的要求；对宣誓效忠和签署效忠声明，可以理解为都应当具有强制性，而不应当被认为是选择性的。对香港社会存在认识上的误区，如果由全国人大常委会进行立法解释，推翻了错误的司法解释，有可能会被武断认为推翻了司法判决。因此，全国人大常委会在香港国安法第6条第2款中明确规定：「香港特别行政区居民在参选或者就任公职时应当依法签署文件确认或者宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。」从全国性法律的层面上解决了这个问题。

在全国人大对全国人大常委会作出授权制定香港基本法附件一、二的决定中，全国人大常委会也明确了参选人签署效忠声明的要求，并由香港警方国安处对参选人进行资格审查，由香港国安委出具不符合资格者的法律意见书，并由资格审查委员会宣布。香港国安法还明确警方国安处（第16条）、香港国安委（第12条）等机构的设置，并阐明香港国安委的决定不受司法覆核等规定（第14条第2款）。在选举改革中完善了有关参选人的资格审查制度和机制，避免了过去选举主任的审查被司法覆核推翻而出现的混乱情况。

对香港国安委的决定不受司法覆核，香港有人提出质疑，该等质疑是基于司法覆核的独立性和兜底性提出的，但这种基础实际上是不存在的，这种质疑的提出是不成立的。理由是：

（一）香港国安法第14条规定的香港国安委履行职责是不可能被司法覆核的，香港基本法第19条第3款排除了香港法院对国家行为的管辖权，香港原有法律对香港法院的管辖权也是有限制的（基本法第19条第2款）。

（二）香港国安法第65条规定：「本法的解释权属于全国人民代表大常务委员会。」香港法院没有此等独立的解释权。没有相应的解释权包括最终解释权的机构不应当具有有关事务的审查权。

（三）尽管香港法院在审理有关案件时，对香港国安法的「适用」有一定的解释权，如有关保释、诉讼程序等，但仍不具有最终的解释权，不具有兜底性。不具有最终解释权的机构是不应当，也不可能享有司法覆核的废除权的。

二、对有关选举犯罪的惩治

不论是否使用武力或以武力相威胁，都可能触犯有关香港选举犯罪的法律。这已为《选举（舞弊及非法行为）条例》所明确。针对「一国两制」香港面临外国或境外势力通过选举实现「颜色革命」危害国家安全的威胁，香港国安法明确将某些选举犯罪视为危害国家安全的犯罪。该法第29条第1款第3项规定，勾结外国或境外势力「对香港特别行政区选举进行操控、破坏并可能造成严重后果」，就构成有关犯罪。此外，如对有关中央和香港特区制定的法律和政策及其执行进行严重阻挠并可能造成严重后果，也可能触犯第29条第1款第2项规定。而「通过各种非法方式引发香港特别行政区居民对中央人民政府或者香港特别行政区政府的憎恨并可能造成严重后果」，也可能触犯第29条第1款第5项规定。上述第2项规定的中央和香港特区政府制定和执行的法律和政策包括有关选举的法律和政策；上述第5项提到的各种非法方式包括有关选举的非法活动。

勾结外国或境外势力的构成要件是明确的。香港国安法第29条第1款规定：「为外国或者境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供涉及国家安全的国家秘密或者情报的；请求外国或者境外机构、组织、人员实施，与外国或者境外机构、组织、人员串谋实施，或者直接或者间接接受外国或者境外机构、组织、人员的指使、控制、资助或者其他形式的支援」，都是该等犯罪的特点。在操控、破坏选举过程中，除了严重阻挠中央和香港选举法律和政策的实施；通过各种非法的选举活动引发香港居民对中央或者特区政府的仇恨并可能造成严重后果外，还可能涉及分裂国家、颠覆中央政府等行为，可以从重处罚。

三、行使公权（力）的合法性

在香港恢复法治秩序后完善香港选举制度的改革，香港立法会分区直选采用了「双议席单票制」，全港设十个选区，每个选区设两个席位，全港产生20名议员。该改革废除了香港回归后立法会分区直选采用的五区比例代表制以及功能选举部分议席（2012年起）采用的全区比例代表制的选举制度。在新选举制度下，「一国两制」下的香港特区可以避免发生由所谓议员辞职、进行补选引发的违法「公投」问题。其违法性有两点：一是具有违法的政治目的；二是行使公权力，不论是否成事，都是非法的，除非有法律依据。

2008年9月的立法会分区直选，公民党和社民连两个政团在五个选区中各有至少一名议员。2009年公民党和社民连发起所谓「五区公投，全民起义」运动，号召在2008年9月立法会分区直选五个选区当选的1名议员辞职，各区产生1名缺位，迫使特区政府举行补选。这样参与补选的选民就相等于香港全体选民。他们自以为这种补选，可以在法定程序外，实现「双普选、废除功能界别」目的和结果的公民投票（「公投」）。

对这种违法主张，特区政府的态度是举办补选，不承认「公投」，但也没有表态制止，并认定所谓「公投」的非法性。在这种情况下，建制派只好不参选、不投票，以降低投票率，以免出现「双重50%」的结果，难以收拾。「公投」是一种主权行为，通常具有50%投票率、50%通过率的要求。但直辖中央的香港特区，不具有主权，不具有主权就不能进行「公投」。「公投」不是私（个人）权利的行使，而是公权力的行使，行使公权力须有法律依据，没有法律依据行使公权力，就是非法的。但这种正确意见，无人听取。大部分香港居民还以为，公投是行使个人权利，不必有法律依据，特区政府行使权力才要法律依据。结果辞职的五人全部当选，投票率只有19%，但得票率却是91%。虽然投票率极低的投票无法被认可为「公投」，但香港反对派自此不断制造反对「一国两制」的舆论，香港无政府主义思潮开始泛滥，引发2012年9月围困香港政总、2013年1月戴耀廷所谓「公民抗命」、2014年9月「占领」运动以及「公民提名」、2016年2月旺角暴动等非法事件，最终升级为2019年的街头暴动。

对此，香港国安法第2条重申香港基本法第1条和第12条的规定是香港基本法的根本性条款，任何机构、组织和个人行使权利和自由，不得违背这两条规定，完善香港选举制度的改革也排除了香港产生补选公投（自决）的土壤；第37、38条还明确该法在香港境外的法律效力。

四、完善惩治犯罪的两道门槛

世界上有保障言论自由愿望，也有限制言论自由要求，言论自由并不绝对，只是相对。言论自由相对性体现在《公民权利和政治权利国际公约》第19条，该条的要义有：（一）人人有发表自由之权利，但该等权利也附有特别的责任及义务。（二）该等责任及义务就是尊重他人权利或名誉、保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。（三）对发表自由的限制要经法律规定，并限于上述理由。

对发表自由的限制包括刑法，刑法是惩治犯罪的。这样惩治犯罪就有两道门槛，对不同层次行为有不同惩治层级。例如：香港国安法第20条规定了「分裂国家罪」，但在第21条规定了「煽动分裂国家罪」；第22条规定了「颠覆国家政权罪」，但第23条规定了「煽动颠覆国家政权罪」；第24条规定了「恐怖活动罪」，第27条规定了「宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪」等，阐明有关的煽动言论是可以治罪的。回归后得以过渡的香港原有法律也有相关的规定，例如：《刑事罪行条例》第2条规定了「叛逆」罪，第3条规定了「叛逆性质的罪行」，叛逆性质的罪行就相当于煽动叛逆罪。也就是说，危害国家安全的行为是犯罪，对危害国家安全的煽动也是犯罪，只是量刑有所不同而已。煽动是广义的，可以包括煽惑、散布、鼓吹、宣扬、诱导等，甚至可以包括预谋、犯罪预备等。

除两个门槛的表述之外，香港有关煽动犯罪的法律还有多种表现形式：

（一）对特殊主体的煽惑。2012年修订的《刑事罪行条例》第6条有「煽惑叛变」罪、第7条有「煽惑离叛」罪。前者是煽动中国人民解放军进行叛乱；后者是煽动警务人员、辅警、飞行服务队成员进行叛乱。但如确为叛乱，根据其犯罪目的，可按「分裂国家罪」和「颠覆国家政权罪」惩处。

（二）有关行为并非犯罪，但煽动（惑）有关行为却是犯罪。例如：香港不实行强制投票制度，在选举中选民不投票、投白票或废票并不是犯罪，原《选举（舞弊及非法行为）条例》第14条没有规定不投票、投废票是犯罪，但只规定煽惑不投票是犯罪。《2021年完善选举制度（综合修订）条例》加上了煽惑投白票也是犯罪的规定。这样《选举（舞弊及非法行为）条例》就禁止任何人煽惑他人不投票、投白票或废票。经修订后，对煽惑不投票、投白票或废票就可以治罪，除非有免责辩护。但其规定没有采用「煽惑」的词汇，而采用「防碍」、「阻止」、「故意」或「诱使」等的表述。这是特区政府希望选民积极参与投票的缘故。

（三）香港不少法律条文规定了本罪罪名，但未规定煽惑本罪的罪名。这并不意味煽惑本罪不必惩罚。根据其它条例的规定，煽惑本罪也可能成为犯罪，见于《刑事诉讼程序条例》第101I条。例如：《公安条例》第18条规定了「非法集结」罪、第19条规定了「暴动」罪，但没有规定「煽动（惑）非法集结」罪和「煽动（惑）暴动」罪。然而，「煽动（惑）非法集结」罪和「煽动（惑）暴动」罪也都是犯罪，可按有关条例的规定，按本罪进行相同处罚。 

（四）有煽动意图、也有表现形式的煽动。例如：《刑事罪行条例》第9条规定了「煽动意图」、第10条规定了「罪行」，统称「煽动罪」。2003年2月14日公布的《〈国家安全（立法条文）条例草案〉及有关的现有法例条文汇编》却试图将上述条文全部废除。这是没有必要的，理由是：

1、香港国安法第21条规定「任何人煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人实施」分裂国家罪的，触犯「煽动分裂国家罪」。如情节较为轻微，或是煽动分裂国家以外行为，可按《刑事罪行条例》第9-10条「煽动罪」治罪。

2、香港国安法第23条规定「任何人煽动、协助、教唆、以金钱或者其他财物资助他人实施」颠覆国家政权罪的，触犯「煽动颠覆国家政权罪」。如情节较为轻微的，或是煽动颠覆国家政权以外的，可按《刑事罪行条例》第9-10条「煽动罪」治罪。

3、香港国安法第29条第1款第5项规定，勾结外国或境外势力「通过各种非法方式引发香港特别行政区居民对中央人民政府或者香港特别行政区政府的憎恨并可能造成严重后果」，可按「勾结外国或者境外势力危害国家安全罪」处罚，但该罪有「勾结外国或境外势力」、「可能造成严重后果」等情节或结果。因此，香港内部反对势力以各种非法方式引发上述憎恨，不追究就完全不合法理。香港国安法规定了「可能造成严重情况」，属于犯罪已遂的严重后果，但即使犯罪未遂，也应该可以治罪。如果需要治罪，《刑事罪行条例》第9-10条的「煽动罪」就极为适用。

4、在任何竞选活动、选举宣传或现实生活中，也不排除有人在该等活动中违反了《刑事罪行条例》第9-10条的「煽动罪」，但《选举（舞弊及非法行为）条例》或其它条例却未必有惩治的规定，保留《刑事罪行条例》「煽动罪」的惩治条文，也是有必要的。

小结

香港国安法是诸法合体的法律，所谓诸法合体，就是将不同门类的法律揉合在一部法律中，在66条条文中，包含了宪法、行政法、刑事实体法、刑事诉讼程序法、人权法、组织法、区际法、法治教育法等多种部门法，体现了原则性和灵活性相结合的原则，对「一国两制」下香港特区的具体问题具有针对性和可操作性，是维护国家安全和特区安全的重要法律。有了香港国安法，香港特区保障国家安全的制度、机制、人员及思想意识等多方面的缺失得以补救，国家安全「不设防」的历史得以终结。

香港基本法与香港国安法形成一般法和特别法的关系，特别法优于一般法。香港国安法迅速平息了香港2019年以来的暴乱，稳定了香港社会，为坚实奠定完善香港选举制度改革的法治基础发挥了重要作用。该法通过香港基本法第18条规定得以在「一国两制」下的香港特区实施，与基本法相辅相成，共同构成香港基本法的组成部分，防范、制止并粉粹了外国势力和内、外部敌对势力在香港特区实现「颜色革命」的图谋，惩治危害国家安全的犯罪，使「一国两制」行稳致远。

本文发表于《紫荆论坛》2021年11-12月号第2-6页