《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

朱国斌I香港城市大学法律学院教授、法学博士 

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》的通过及其在特别行政区的施行无疑将会给香港带来政治的、法律的、管治的、社会的、理论的、实践的等诸多层面的深远影响，并且这种影响在实践中将会是制度性的、长期而深远的，其程度甚至会超出人们的预期。就它对香港法律制度影响而言，它将表现在宪法、人权、刑法、刑事诉讼程序和司法制度诸方面。鉴于香港国安法实施只有一年时间，很多问题、疑问和困难还未得以充分展现，故对此只能做初步的理论和学理分析评估。

导言

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称「香港国安法」）于2020年6月30日由第十三届全国人民代表大会常务委员会（「全国人大常委会」）第二十次会议通过。同日，全国人大常委会根据香港基本法第18条在征询人大常委会香港特别行政区基本法委员会和香港特区政府的意见后，把该法列入香港基本法附件三。香港国安法是根据《中华人民共和国宪法》（「宪法」）、香港基本法和2020年5月28日通过的《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》（「「5.28决定」」）而制定的。根据「5.28决定」规定，香港国安法应由香港特别行政区在香港公布实施。仍在同日，行政长官林郑月娥签署2020年第136号法律公告，宣布香港国安法于6月30日晚11点起在香港特别行政区实施。 

在香港国安法实施的首两个星期内，特区政府迅速落实国家安全机构和制度建设，这包括：7月3日成立由行政长官领导的维护国家安全委员会（「国安委」）；7月1日警务处成立国家安全处，专职履行香港国安法下特区政府执法及执行工作方面的责任；律政司设立专门的国家安全犯罪案件检控部门，负责危害国家安全犯罪案件的检控工作和其他相关法律事务；7月3日行政长官在征询香港特别行政区维护国家安全委员会（「国安委」）和终审法院首席法官的意见后，从现任裁判官中指定6名裁判官为指定法官，负责处理危害国家安全犯罪案件。7月8日，中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署（「国安公署」）正式揭牌成立。

香港国安法共66条，分为6章，分别为总则，香港特区维护国家安全的职责和机构，罪行和处罚，案件管辖、法律适用和程序，中央驻香港特别行政区维护国家安全机构及附则。香港国安法开宗明义，阐述立法宗旨和目的是「为坚定不移并全面准确贯彻『一国两制』『港人治港』、高度自治的方针，维护国家安全，防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪，保持香港特别行政区的繁荣和稳定，保障香港特别行政区居民的合法权益」（第1条）。

香港国安法的通过及其在香港特区的施行无疑将会给香港带来政治的、法律的、管治的、社会的、理论的、实践的等诸多层面的影响，并且这种影响在实践中将会是制度性的、长期而深远的，其程度甚至会超出人们的预期。就它对香港法律制度影响而言，它将表现在宪法、人权、刑法、刑事诉讼程序和司法制度诸方面。事实上，法律公布实施之后，在充分肯定法律受到香港建制派和基层民众热忱拥护欢迎的事实之余，也应该看到政治界、学术界和法律实务界纷纷对法律文本整体、部分条文及其理解提出了众多疑问、质疑、批评，其中很多意见是专业的、中肯的。与港澳特区迥异，内地采大陆法系，其立法惯用政策性的语言，这就导致该法律一些条文的内涵与外延缺乏明确的界定，不仅法律人士，民众同样迫切希望明白了解条文的真实含义。目前争论较多的有如下条文：第29条（特别是第5款）、第35条（「定罪后的政治权利」）、第38条（「保护性管辖」或「长臂管辖」）、第42条（「保释」）、第44条（「指定法官」）、第55条（「国安公署管辖权」）、第58条（「犯罪嫌疑人辩护权」）、第62条（「法律协调」）、第65条（「法律解释」）。此外，在香港营业的跨国公司还特别关注以下条款的适用，即第29条、第31条（「公司、团体等法人或者非法人组织犯罪」）、第43条（「执法调查强制措施」）、第55条、第60条（「国安公署及其人员不受特区管辖」）。

本文将分别对以上诸方面进行分析评估。鉴于香港国安法实施时间尚短，很多问题、疑问和困难还未得以充分展现，故对此只能做初步的理论的、学理的和相对表层的分析评估。可以相信，随著香港维护国家安全机制全面运作和案件进入诉讼，将会有更多具体的理论与实践问题不断提出、展开，并得到澄清和解决。

一、对现行宪法制度与人权法的

可能冲击与影响

（一）关于基本法宪法地位的理论挑战

长期以来，香港基本法被港人奉为特区的「小宪法」或「宪法」。借用内地流行的「树立宪法信仰」的政治口号，我们大可以说港人早已树立起「基本法信仰」。在此背景下，香港本地法律显然不具备挑战基本法最高法权威的能力。反而，在部分港人看来，基本法可能遭受的挑战只会来自中央，过去几次人大释法所激起的反对或质疑，已经很好地佐证了这种认知心态。是次，中央绕过基本法第23条，径行为香港特区制定国家安全法，必然首先面临有关基本法与香港国安法关系的疑问，比如二者效力位阶孰高孰低。

按照中国《立法法》确立的法律位阶，中国宪法效力高于法律、行政法规、地方性法规、规章。这里的「法律」分为两种：「基本法律」与「其他法律」，前者只能由全国人大制定，后者主要由全国人大常委会制定。因未有法律明文规定，「基本法律」与「其他法律」二者的效力高低存在争论，而大众倾向认为前者的效力高于或等于后者。毋庸置疑，基本法属「基本法律」的范畴。香港国安法则有其特殊之处：一方面，它由全国人大常委会制定，似应属「其他法律」；另一方面，这部法律是全国人大以决定的形式（即「5.28决定」）授权全国人大常委会制定，其效力得到了「国家最高权力机关」以直接授权形式给予的加持，它的效力层级究竟如何？按照宪法第31条，「国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定」。即从字面上看，全国人大常委会本身未被授权为香港特区立法，但「5.28决定」为其提供了合宪性/合法性。然而，「5.28决定」是否意味著香港国安法取得了全国人大依据宪法第31条为特区所立法律的同等效力？退一步而言，即便承认香港国安法具备等同于31条立法的效力，它又能否与基本法处于同一效力位阶？如果我们结合宪法第31条与基本法第11条来看，答案显然是否定的。基本法第11条规定，根据宪法第31条，香港特别行政区的制度和政策，均须以基本法的规定为依据。根据本次立法程序和逻辑，香港国安法应该属基本法第18条和附件三规定的「全国性法律」。这一点可从全国人大「5.28决定」（根据基本法作出）、香港国安法本身根据基本法制定以及将其列入基本法附件三等法律事实得到确认。香港国安法须符合基本法规定或作符合基本法的解读（即「合宪性解释」），这是本文诸多论述的基准线和出发点。

（二）基本法第23条何去何从？

基本法第23条规定，「香港特别行政区应自行立法禁止」七种犯罪行为（即七个「禁止」）。从文本和立法原意上讲，基本法实际上将国家安全立法权授予香港特区自行行使。关于23条的性质，香港与内地所理解的侧重不尽相同。香港侧重「自行」二字（on its own）；内地则普遍强调「应」字（shall），认为第23条属授权条款，自行完成国安立法既是特区的权力，也是义务。也就是说，「5.28决定」与香港国安法之所以横空出世，那是因为香港特区始终未能尽到宪制责任与义务的必然后果。

随著香港国安法的颁布及其在特区的实施，23条订明的这一立法义务非但没有得到豁免，反而经过立法的确认而强化。香港国安法第7条规定，「香港特别行政区应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法，完善相关法律」。据此，中央立法并未悬置（inactivate）第23条，而是突出了本地国家安全立法的紧迫性。23条立法过往数次失败经验告诉我们，特区自行立法与否，是中央评估香港特区是否尽到维护国家安全义务的重要标准。

然而，在现时香港国安法已经实施的背景下，香港根据23条自行立法还有必要性和紧迫性吗？在法律颁布前，香港法律界就有意见认为，香港已有足够法例禁止23条所指的七种行为，因而没有必要专门再就23条立法。①这意见基于一定的理据。然其瑕疵之处在于，此前的香港刑法未能规管分裂国家及颠覆中央人民政府的行为，而今这一瑕疵已为香港国安法弥补。因此，23条立法内容已经在香港特区以「中央立法+本地现行法例」的形式全部落实，那么为何香港国安法仍强调香港特区的23条立法义务？

在本地立法过程中，重复香港国安法法律条文显然是无必要的，而修改、完善现行刑法及相关法律才是香港特区将来履行23条义务的主要方式。我们具体可从这几个方面入手考虑：其一，香港特区对于香港国安法无修改或解释权，但有权对本地有关国家安全的法例做修改、完善；其二、香港本地立法的修改、完善，应当立足于与香港国安法的衔接与协调；其三，基于香港国安法和第23条，香港特区有权制定一些法律实施细则（包括条例和附属立法）。

（三）「高度自治」所面临的例外情况

香港国安法总体上仍将处理国家安全事务的权力授予香港本地享有。但从该法构建的权力架构来看，中央在国安事务方面前所未有地加强了对香港的管治，强势地落实中央的「全面管治权」。这种更直接更强大的管治权以两种形态体现：其一是中央更多地参与到特区管治国安事务的权力运作之中，例如行政长官应当对中央政府负责并提交报告（第11条）、国安委接受中央政府的监督与问责（第12条）、中央政府指派国安顾问列席国安委会议（第15条）等等，这些安排足以体现了中央与特区权力的联系与互动，在基本法中也并不少见；另外一种形态则非常特别，表现为中央权力排除特区权力而直接在特区行使，这就是香港国安法第55、56、57条②所规定的，对于特定刑事案件，直接由内地机关按照内地刑事程序进行管辖，特区权力完全被束之高阁。如果说前一种管治权行使形态尚属对特区高度自治的某种监督，那么后一种管治权形态则直接构成了高度自治的例外。该等例外，是基本法的应有之义，还是改造（或丰富）了中央与特区关系，又将在何种意义及多大程度上影响特区的高度自治与管治制度，这都是「一国两制」下新的理论课题。

从权力实践的角度来看，香港国安法第55条规定的三种可以「内地管辖」的情形（「（一）案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况，香港特别行政区管辖确有困难的；（二）出现香港特别行政区政府无法有效执行本法的严重情况的；（三）出现国家安全面临重大现实威胁的情况的。」），均未使用精确语言。第55条是否被激活，主要依据是中央人民政府的判断与认定。第55条的「内地管辖」很可能是一揽子授权，而并非仅针对某一个具体案件。一旦激活「内地管辖」，国安公署直接采取措施，而「有关机构、组织和个人必须遵从」，这种「遵从」的强制性如何获得本地保障？按照第57条，内地执法司法机构签发的法律文书，直接在香港有效，本地居民、机构（不论政府或私营机构）又将如何在程序方面配合、执行内地的法律文书，如何从实质内容上兼容文书所载的内地法律制度？这些内容值得我们持续探讨。

（四）权利保障与国家安全的协调与平衡

基本法确立了香港居民所享有的广泛自由与权利，并通过39条将《公民权利与政治权利国际公约》（「ICCPR」）等国际公约的权利保障内容，以本地立法的形式，纳入到基本法的权利保障体系之中。在香港回归后的司法实践中，ICCPR或具有相同内容的《香港人权法案条例》（「《香港人权法案》」）也被认为拥有一种宪法性效力，或宪法性法律的地位。香港国安法作为一部以维护国家安全为主要目的的法律，必然涉及对权利的界定与限制，因而存在与权利规范的天然张力。

须知，绝大部分权利并非绝对，而是依法可以受到限制。国家安全是限制权利的正当目的之一。以港人珍视的表达自由权为例，各国际性或地区性人权公约和主要国家的立法与司法实践均采「相对主义」的立场，即认为表达自由权的行使将会随情势的变化而可能受到不同程度的限制，因而权利是相对的。不论从比较法的视野，抑或立足香港本地的立法与司法实践来看，维护国家安全都是限制表达自由权的法定依据。只是，基本法第23条立法在港长期缺位，使得港人并不习惯于乃至并未意识到将国家安全作为个人权利行使的合法边界。香港国安法施行后，应当透过司法案例和宣传让市民真正正确认识和体会国家安全与个人权利的互动关系，不能将香港国安法对权利的依法限制径行等同于对权利的侵害。

对权利的限制必须置于法院审查之下以符合法律的标准，否则香港国安法的实施仍有机会不当地侵犯到个人权利。按照香港普通法，对权利的限制应当通过比例原则（又称「相称分析」）的测试：「（1）受质疑的措施是否为了达致某合法目的；（2）该措施是否与达致该目的有合理关联；（3）该措施是否不超逾为达致该目的所需者；（4）受质疑措施所得的社会利益与个人宪法权利被侵蚀两者之间，是否已取得合理平衡，尤其须查究是否为达致该社会利益而令个人承受过分严苛的负担。」实施香港国安法的（立法的、行政的）措施很容易满足前两项标准，但其程度是否不超必要的限度，以及是否取得社会利益和个人宪法权利之间的合理平衡，均需在具体案件中分析判断。简言之，香港国安法的实施，在实践中仍有违宪的风险。

应当强调，此处所讲的「违宪风险」，是针对香港国安法的实施（而非法律本身）而言。香港国安法的合宪性既是推定的、更是必然的结论，它既符合法定性（prescribed by law）原则，且由全国人大的立法授权和常委会对基本法与香港国安法的解释权确保之。并且，推导出这一结论的理由并不难找到，国安法模糊的立法语言，为作出合宪性解释留下了巨大空间。从这个角度来说，争论香港国安法与ICCPR或《香港人权法案》的地位高低或许是无意义的，必定存在某种解释方案兼容二者。我们更应该关注的是，如何在实践中建立一套衡量标准或基准，真正协调ICCPR与国安法的关系，使得国家安全与个人权利达致合理的平衡。

按照回归以来的经验，这种平衡将在香港司法实践中逐步建立。但现时背景下，法院显然不是衡量标准的唯一制定者，这是因为香港国安法引入的两项宪制性改变，其一是国安委所作决定不受司法覆核，其二是国安法的解释权归属全国人大常委会。照此设计，国家安全与个人权利的衡量标准，实际上将由法院、国安委以及全国人大常委会共同确立，后者具有终局的判断权。

（五）新的「本地法」如何真正融入香港的宪制与法律制度？

基本法第18条规定，「凡列入本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施」。至于究竟是直接公布实施，抑或交由特区立法实施，则未有明确标准，亦未授权哪一主体决断。观乎基本法制定以来，附件三的颁布及几次增删，全国人大常委会所作决定均未对实施方式作出明确要求。特区政府实质上行使了这一选择权，按照对各个全国性法律的在地化及其实施便利需求而作不同选择。特区政府的自主性是否构成一种宪法惯例？

就香港国安法而言，我们至少可以说，全国人大常委会在其决定中特别规定香港国安法列入附件三之后由特区「公布实施」是一反常态的，这也导致香港国安法成为了一部特殊的立法。其特殊之处在于，从形式上论，它已经被列入基本法附件三，毋庸置疑就构成本地法律之一部分；但从内容上论，尽管全国人大常委会法制工作委员会（「法工委」）称充分征求了香港方面的意见，仍难掩其「内地立法」的本质。这样一部「非本地立法的本地法」的实施，势必面临水土不服的问题，它如何才能真正融入香港现有的宪政与法律制度？

香港特区的宪制与法律制度体现在基本法中，香港国安法首先需要处理好与基本法的关系。前文论及，香港国安法不能也不应挑战基本法的宪制性法律地位，那么剩下的唯一选项，就应当是香港国安法以合宪性的方式进行解释、适用与实施。香港国安法还应当处理好与其他本地法律的关系。按照香港国安法第62条的规定，「香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的，适用本法规定」。这一条实际确立了香港国安法之于香港本地法律的凌驾性，从逻辑上来说，也包括对附件三列举的其他全国性法律的凌驾性。立法所没有规定的是，根据香港国安法制定的规范与本地立法的效力位阶问题。例如，第43条授权行政长官会同国安委制定实施细则，这一实施细则能否改变立法会条例的规定？香港法院是否有权对实施细则进行司法覆核？香港国安法实际上改变了香港特区原本由「条例+附属法例」，也即「立法会立法+授权立法」构成的成文法系统，使之变得更为复杂、不确定。不难预见，特区现行宪制与法律制度对香港国安法的吸纳与调适，将是一个漫长的过程。

二、对香港司法制度与原则带来的冲击与影响

（一）指定法官与司法独立

香港国安法的争议还在于其创设的「指定法官」制度（第44条）。该制度的主要内容是：（1）行政长官（可征询国安委及终审法院首席法官意见）有权从现有的法官人手中指定若干法官，负责办理危害国家安全犯罪案件（「国安犯罪案件」），任期一年；（2）凡有危害国家安全言行的，不得获指定；获指定期间如有相关言行，则终止其指定法官资格。对此，前终审法院首席法官李国能刊文指出，由行政长官指定法官的做法，有损于司法独立，「司法机构独立于行政机关。应由独立的司法机构决定审理这些案件的法官，不受行政机关的干预」。这不得不引起我们思考指定法官制度与司法独立之间的关系？二者真的存在张力吗？

司法独立是普通法世界乃至整个民主社会的一项重要法治原则，是多元社会中民主、繁荣、公正与法治的基石，其基本含义是保障法官行使职权而免受任何干涉。英国前首席大法官汤姆 ，宾汉进一步认为，现代民主法治国家的宪法应确保司法决策人（judicial decision maker）的独立性，这要求决策人独立于地方政府和任何利益团体，不受公众舆论、国会意见、媒体、政党及压力团体、同事，尤其是上司的影响。简而言之，在其运用自身判断力裁决案件时，必须独立于那些会导致忽视案件法律特征与事实特征的任何人与事务。如果决策人的薪水高低和任职期限依赖于受其裁决影响之人是否接受其裁决，那么这种独立性明显会受到威胁，如果因决策人的裁决触怒某些权势而导致其丧失晋升机会，这对独立性同样是威胁。③在Valente v The Queen案中，加拿大最高法院列出了司法独立所包含的几项基本条件：（1）任期保障，法官只能因履职能力的原因而被免职；（2）财政保障，薪资与退休金等待遇必须由法律规定；（3）机构的独立性，直接关涉司法职能的部门应当独立运作。

香港的司法独立由基本法所确立。第85条规定司法独立的一般原则（general principle），即「香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉」；并配以制度性保障规定，如法官履职行为的责任豁免（第85条）、独立的任命制（第88条）、任期保障（第89条）以及经济保障（第93条），这些保障性规定是香港司法独立的基本条件（minimum conditions）。根据基本法，指定法官与司法独立的紧张关系可能发生在两个地方：其一是违反司法独立的一般原则，行政长官直接指定行为对「法院独立进行审判」构成了干涉；其二是违反司法独立的基本条件，首当其冲是违反第88条规定的法官任命制度，以及第89条的任期保障。

然而，从规范意义上来说，「指定法官」不能与「任命法官」混为一谈。指定并不是授予法官资格（qualification），而是从现有法官之中选出—实质上是将国安案件分配给—特定范围和资历的法官进行审理，这些法官本身就是已经按照基本法的条件与程序选任出的，其指定法官资格的结束也并不代表法官任期的终结，因而我们很难简单断定指定法官必然违反了基本法的法官任命制度或任期保障。然而，法律的确并未授权行政长官决定审理具体案件的具体法官人选。「有关案件的排期、处理、委派哪一位或哪些法官负责处理案件或上诉，乃由相关级别的法院领导决定。有关事宜全然属司法机构的职责范围。」只是，对于国安犯罪案件，一旦行政长官指定的法官人选极少，能够间接达致选中特定法官处理特定（类）案件的效果，将在实质上破坏法院运作的独立性，构成对法院独立审判的不当干涉，也即对第85条的司法独立一般原则的违反。「唐英杰保释案」的判词中提到「the Chief Executive is given the power to designate a number of judges」（「行政长官受授权任命一些法官」），至于「一些」（a number of）到底是哪些，目前我们尚不得而知，唯有具体的国安犯罪案件开始处理，相应的法官才会公布。

香港国安法第44条第2款规定了受指定法官的禁止委任条件，即存在「危害国家安全的言行」，除此之外并未有其他禁止标准。按照目的解释理解，该款仅仅是禁止有「危害国家安全言行」的法官参与审理国安犯罪案件并充当犯罪嫌疑人的保护伞。换言之，只要法官没有危害国安言行，在法律上都具备获指定的资格。在符合该标准的前提下，行政长官指定A而不指定B的理据为何？相关理据能否公开？是否有法律上的依据或合理性？如不对待并回应这些问题，指定法官制度恐怕难逃政治性委任的诘问。（未完待续）

本文发表于《紫荆论坛》2021年7-8月号第31-38页