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香港特别行政区诉黎智英案已明确成为香港国家安全判例法上具有先例价值的标志性案件，因而需要注意该案件所确立的法律原则及其所具有的宪法意义。本文试从比较宪法学的视角提供学术上的一种解读。本文包括三个部分，一是关于案件事实与相关程序上的介绍，二是关于该案件裁决书所涉及的法律原则的分析，第三部分进一步讨论该案件所具有的宪法意义。    

江照信 I 香港亚太研究所中国法制研究计划荣誉研究员

2021年2月9日，香港特别行政区终审法院就香港特别行政区诉黎智英案（终院刑事上诉案件2021年第1号，以下简称黎智英案）作出裁决。翌日，该裁决中所含的法律原则即为下级法院所遵从，并适用于解决涉嫌国家安全犯罪的申请保释案件（参见2月10日香港各新闻媒体关于某网台主持人保释案的相关报道）。从这一事实来看，黎智英案已明确成为香港国家安全判例法上具有先例价值的标志性案件(landmark case)，因而需要注意该案件所确立的法律原则及其所具有的宪法意义。

壹传媒创办人黎智英涉嫌触犯香港国安法，早前获香港特区高等法院批准保释，香港特区政府律政司对此提出上诉。2021年2月1日，香港特区终审法院开庭审理后决定押后裁决。图为黎智英离开终审法院（图：新华社） 

一、司法解释问题：案件的事实、性质与程序

本案所涉及的事实部分内容非常清晰。香港壹传媒创办人黎智英因涉嫌违反香港国安法第29条（四）规定之「勾结外国或者境外势力危害国家安全」罪，「对香港特别行政区或者中华人民共和国进行制裁、封锁或者采取其他敌对行动」，经由香港警方国家安全处侦办检控，于2020年12月12日案送香港裁判法院。黎智英被控于2020年7月1日至2020年12月1日期间，请求外国或境外机构、组织、人员，对香港特别行政区或中华人民共和国进行制裁、封锁或采取其他敌对行动。关于黎氏行为是否构成危害国家安全犯罪及如何定罪量刑，尚待未来法庭审理与裁断。2月9日终审法院裁决书内容所涉及者，为程序上的问题，即黎氏保释之申请按照港区国家安全法的相关规定是否应当批准，以及更重要者，法院应当如何解释相关国安法条款规定的立法原意、目的及适用的准则。

香港国安法第42条规定，「香港特别行政区执法、司法机关在适用香港特别行政区现行法律有关羁押、审理期限等方面的规定时，应当确保危害国家安全犯罪案件公正、及时办理，有效防范、制止和惩治危害国家安全犯罪。对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释」。

从字义上来理解，本条规定涉及关于保释问题的两个原则性规定：一是按本条第一款规定，处理国家安全法上的保释问题，应当遵守公正与效率原则，以此达到妥善并有效防范、制止和惩治危害国家安全犯罪的目的。这里，「公正」一词已经隐含了对于国家法律与香港普通法传统两者兼顾与尊重的含义。二是按本条第二款规定，针对犯罪嫌疑人、被告人申请保释，法官须有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为，方可给予保释；否则，不得保释。本条规定第一个层面涉及保释的第一原则，即保释给予与否，需要注意在国家安全犯罪问题处理上的效率与公正；第二个层面的规定则涉及法官具体考量是否给予保释的技术性准则，即「除非……有充足理由……,不得准予保释」。

但在实际案件处理过程中，法官对于第42条，尤其是对于第二款的解释，是非常不同的。在黎智英案中，香港裁判法院总裁判官拒绝批予保释，并将黎氏还押。总裁判官认为有实质理由相信被告人不会按照法庭的指定归押或于保释期间犯罪，他有此看法的理由包括控罪的性质和严重性。（参见黎智英案判案书，以下简称判案书，第3段）而高等法院指定法官于2020年12月23日根据香港《刑事诉讼程序条例》第9J条关于「拒绝保释或保释条件的覆核」的规定，附加十二项条件，批准了黎氏保释申请。（参见判案书第4、5段）在高等法院指定法官看来，若批准保释并附加足够的保释条件，法官便能够「有充分理由相信」被控人是不会继续实施危害国家安全行为的。这样做，其实是搁置了香港国安法第42（二）条的效力，而完全依照香港特区《刑事诉讼程序条例》的有关规定来处理国家安全法上的保释制度。

如上所述，因为存在法律上的不同见解，而基于这种法律上的不同见解会产生截然不同的决定，香港特区政府律政司就黎智英保释一案提起上诉，请求终审法院「就国安法第42（二）条的正确阐释作出裁决」（参见判案书第7段）。香港终审法院上诉委员会认为高等法院关于保释所作裁定「涉及具有重大而广泛的重要性的法律论点」，因此决定受理。终审法院由包括首席法官张举能在内的五名法官受理此案并对相关法律条款作出解释。

因此，黎智英案的性质乃是香港终审法院对于如何具体适用香港国安法某一法律条款行使司法解释权。终审法院解释权力的来源，应该是香港基本法第158条规定，即「全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释」。 

二、国家安全判例法：第42（二）条解释及其先例价值

从黎智英案判案书来看，对于第42（二）条事实上存在著三种不同的解释：一是来自律政司，二是来自答辩人（黎智英案代理律师），三是终审法院的权威裁决。终审法院裁决已经确认，律政司与答辩方同时提出了对于第42（二）条各自不同的解释，而且是片面或者令人误解的解释。不过，双方的观点仍然是值得注意的，因为这些观点至少提示了片面的认识或者认识上的错误是如何产生的。

 （一）香港特区政府律政司：两阶段论

律政司对于涉国安法保释问题的主要法律观点在于：主张法庭处理国安法第42（二）条的方式需经过两阶段，法庭应「在第一阶段时只考虑国安法第42（二）条」，尤其是法官「考虑有没有充足理由相信被控人不会继续实施危害国家安全行为时，保释条件不应在考虑之列」。法官应「考虑证据，以及所有在申请保释时已出现的相关资料和情况」，并单纯根据此基础，决定有没有充足理由考虑是否批准保释。若没有充足理由，法官不应继续考虑。只有国安法第42（二）条的要求已符合时，保释条件方成为相关因素，法庭可展开第二阶段的探讨。采用这处理方式的理由是，国安法第42（二）条的造词提高了门槛，限制了有利于保释的假定；而基于国安法的首要目的是制止危害国家安全的行为和活动，此处理方式是必要的。（参见判案书第55、56段）

由上可以看出，律政司在保释问题上的「两段论」（无充分理由不予保释；可保释时须附加必要的条件），在规范层面上，是在主张法官遵从国安法规定的优先性，即法官仅仅按照国安法第42（二）条之规定足以作出是否准予保释的决定。这种观点，在终审法院看来，事实上是排斥了香港《刑事诉讼程序条例》关于保释制度既有规定的效力。

终审法院对此的观点是：国安法第42（二）条所列的特殊情况，对涉及危害国家安全的罪行引入更严格的可准保释的条件。可是，那并不代表在决定「充足理由」这问题时，法庭完全无须考虑可能施加的保释条件，尤其是法庭须顾及国安法第4条（人权保障原则）、第5条（罪行法定及无罪推定原则）、第41条（诉讼程序适用国安法和香港特别行政区本地法律）和42条。在所有案件中，任何可能施加的保释条件，能否令处理保释申请的裁判官或法官有充足理由相信犯罪嫌疑人或被控人不会继续实施危害国家安全的行为，那当然属于有关的裁判官或法官需要衡量的另一个问题。（参见判案书第62、63段）

（二）答辩方：举证责任论

答辩方令人误解的主要观点，在于答辩人辩称：根据一般法则，控方须负起举证责任以证明不应准予保释，而国安法第42（二）条并无改变此项规定。因此，根据国安法第42（二）条，控方必须举证证明法庭应拒绝有关的保释申请。（参见判案书第64段）

显然，答辩方此种观点实际上将保释问题上的法官自由裁断（即「法庭运用其判断或评估而作出的司法工作」，参见判案书第68段），转而附加控方主张不予保释的举证责任。

因此，终审法院法官不接受答辩人的论据。终审法院的依据是，首先，根据香港法律，法庭批准保释与否并不涉及举证责任，因此双方均没有举证责任，也没有责任可加于控方。第二，以「有利于保释的假定」作为基础的案件并不适用于本上诉，原因是国安法第42（二）条构成一项特别例外情况，并根据国安法第62条国安法效力优先的规定（即香港特别行政区本地法律规定与国安法不一致的，适用国安法规定），在法庭作出衡量的最初阶段，取代了《刑事诉讼程序条例》第9D（1）条和有利于保释的假定。（参见判案书第67段）

（三）终审法院：整体论

 在否定片面或错误的解释观点之后，终审法院确立解释第42（二）条所依照的根本原则是，「要决定国安法第42（二）条的意思和效力，须因应整部国安法的背景和目的，来审视该条文，并考虑国安法适用于香港的宪法基础」 （参见判案书第8段）。显然，这是一种整体论的司法解释方式，既考虑立法原意，又同时考虑实际的可行性，兼顾中央与地方。

基于整体论的解释视角，终审法院法官的最终观点表现在如下六个方面的基本原则（参见判案书第70段）：

1.司法遵从原则，即香港法院无权针对全国人大及其常委会有关国安法的立法行为进行合宪性审查：人大及人大常委会根据基本法条文及当中程序进行的立法行为，达致国安法公布成为特区法律。有关的立法行为，不可藉指称国安法与基本法或适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》不符为由，进行宪法上的覆核。

2.涉国安法案保释门栏(threshold)相应提高原则：国安法第42（二）条对特区规管批准及拒绝保释的规则和原则，衍生了一个特别例外情况，为保释申请加入了严格的门槛要求。

3.适用法律上的整体与非歧视原则：国安法第4及5条确认了人权与法治原则的保证，一般程序规则亦因国安法第41及42条而适用，故国安法第42（二）条的诠释和适用，须以这些原则和规则作一个有连贯性的整体来解读。

4.法官确立「充足理由」的整体性原则：即引用国安法第42（二）条处理危害国家安全罪行案件的保释申请时，法官必须先决定有没有「充足理由相信犯罪嫌疑人或被控人不会继续实施危害国家安全行为」。在这过程中:

(i)法官应考虑席前一切相关的因素，包括可施加的合适保释条件，以及在审讯中不会被接纳为证据的资料。对某些案件而言，在考虑充足理由的问题时，参考《刑事诉讼程序条例》第9G（即规定在11种特别情况下可拒绝被控人保释）（2）条所列出的有关因素，可能有所帮助。

(ii)就「危害国家安全行为」而言，法官应解释为：任何根据其性质可构成违反国安法或香港法例中维护国家安全的罪行的行为。

(iii)法官应视国安法第42（二）条中「充足理由」的问题，为法庭须评估与判断的事宜，这不涉及举证责任的适用。

5.保释假定（presumption of bail）限制原则：如法官考虑过所有相关资料，认为没有充足理由相信被控人不会继续实施危害国家安全行为的，自当拒绝其保释申请。

6.保释适用上的法治原则：即经考虑过所有相关资料后，如法官认为有充足理由时，应继而考虑所有与批准或拒绝保释相关的事宜，并引用有利于保释的假定。这包括有没有实质理由相信被控人将不依期归押、在保释期间犯罪（不限于国家安全罪行），或干扰证人或破坏或妨碍司法公正。为杜绝这些情况而施加的条件也应一并考虑。

综上所述，黎智英案作为香港特区国家安全判例法中一个标志性案件，它所具有的先例价值即表现为终审法院在第42（二）条解释上的六项基本原则，即司法遵从原则、涉国安法案保释门栏相应提高原则、适用法律上的整体与非歧视原则、法官确立「充足理由」的整体性原则、保释假定限制原则，以及保释适用上的法治原则。

基于上述六原则，终审法院判决认为，高等法院法官错误诠释国安法第42（二）条，误解新门槛要求的性质和效力。虽然高等法院法官「本意是要套用正确的法律测试，惟采取了错误的处理方式，把国安法第42（二）条的问题与《刑事诉讼程序条例》第9G条所列的酌情考虑混为一谈，没有根据国安法第42（二）条而作出妥善评估。因此，上诉人的上诉申请必然得直，原审法官批准答辩人的裁决必须搁置」（参见判案书第80段）。

不仅如此，终审法院继而推翻了香港国安法第一例，即唐英杰案（第一号、第二号）所确立的保释原则。终审法院认为，尽管唐案主审法官拒绝准予被告人保释的请求，但法官「错误地把国安法第42（二）条视为对《刑事诉讼程序条例》第9D和9G条所规管的保释机制没甚影响」（参见判案书第74段）。因此，终审法院的裁决不仅确立了在国安法上处理保释请求的最新法律原则，而且还统一了国家安全判例法对于保释问题解释上所存在的差别。

总而言之，黎智英案裁决显示出香港法院在国安法适用问题上的以司法谦抑为前提的司法积极主义原则。司法谦抑，首先表现为法院对适用于香港特区的全国性法律权威的尊重。司法积极主义，表现为法院积极行使司法解释的权力，以此主动解决因新的全国性法律适用于香港特区所产生的法律紧张关系与可能的冲突。因此，终审法院的解释具有非常及时而至关重要的意义，即国安法在香港特区司法化适用的进程中，体现在国安法上的保释权利方面，终审法院所确立的原则会有助于香港各法院指定法官未来在遵从香港普通法上的法治传统（如无罪假定、保释预设）来处理涉国家安全犯罪时，不会以损害港区国家安全法的权威(authority)为代价。最低程度上来说，香港普通法传统与香港国家安全法之间，因为终审法院解释权的正确行使，不会如一些香港学者所认为的必然会发生不可克服的紧张关系或负相关关系。

 三、宪法国家主义：需要注意国家安全判例法的形成

在本文一二部分阐述黎智英案案件性质、程序及先例价值之后，本文希望就本案的宪法意义稍作进一步的分析，从比较宪法学的角度，来看香港国安法实施并逐渐确立国家安全判例法之后的宪制意义。具体而言，即大家可能需要注意宪法国家主义（constitutional nationalism）在香港特区的养成，而国家安全判例法的确立可以成为在香港特区促生宪法国家主义的一条途径。

对于宪法国家主义的理解，可以参阅美国耶鲁大学法学院布鲁斯．阿克曼（Bruce Ackerman）的最新讨论（参见Revolutionary Constitutions, 2019; Revolutionary Constitutionalism, 2020）。比如论述影响美国历史发展进程至关重要的三次宪法革命，即18世纪的联邦党人制宪革命、19世纪以林肯为首的共和党人的宪法重建与20世纪罗斯福新政，阿克曼教授认为，「美国三次宪法革命的共同目标是，把权力由州政府激烈转向(radical transfer)中央政府……惟有1930年代美国新政时期的宪法革命才最终否定了『各州主权』对于国家权力行使上的根本制约……在罗斯福的第三任期内，新政法院对于一点非常明确，即联邦主义不可以对中央政府新获得的以全国人民的名义推进社会正义与经济福利的权力施加任何限制」（阿克曼2019:387）。在论述费城制宪会议时，阿克曼又再次强调他的主张，「费城制宪会议的主要挑战在于如何让整个国家相信美国邦联条款给予各州太大的权力，而惟一能解决这一问题的方法在于把各州关乎主权的关键权力成分移交给中央」 （阿克曼2019:396）。

当然，阿克曼教授的观点只是代表其一己之见，留有许多商榷的余地，但他所提及的美国宪法国家主义精神是至为明确的。中国在「一国两制」问题上，虽然与美国历史与当下的状况迥然不同，但在宪法国家主义这一问题上，随著香港国安法的实施与国家安全判例法的逐步确立，我们需要认真对待国家权威与国家法律尊严在香港特区的确立与融合。

很显然，香港终审法院的本次裁决不仅仅确立起具有先例价值的国家安全判例，而且在更深远的宪制意义层面上，香港法院开始通过对于涉国安法案件的管辖与解释权的行使逐渐确立宪法国家主义精神。这一宪法国家主义精神，简单言之，可以表现为终审法院所引用的全国人大常委会制定香港国安法时所阐述的五项基本原则，一是「坚决维护国家安全」;二是「坚持和完善『一国两制制度体系』 」; 三是坚持「依法治港」及坚决维护「宪法和香港基本法确定的宪制秩序」；四是坚决反对外来干预；五是「切实保障香港居民合法权益」（参加判案书第13段）。

值得庆幸的是，本次香港终审法院的解释，不仅符合宪法国家主义的精神，同时兼顾了香港普通法的传统，因而更加需要注意国家安全判例法在香港特区的养成。

本文发表于《紫荆论坛》2021年3-4月号第44-49页