文/田飞龙
2020年下半年，英国因应香港国安法的制定，宣布修订国籍法，将BNO纳入英国公民序列，赋予BNO以「5+1」的居留权和入籍权。英国法律变质的理由是中国制定香港国安法违反《中英联合声明》，英国对香港有「深厚的历史联系和友谊」（詹森首相），有道义和法律责任对「港英遗民」进行法律庇护。由此，BNO法律变质之争升级，而中国最终于2021年1月29日宣布不再承认BNO作为旅行证件和身份证件，并保留采取进一步措施的权利，而港府同日发布配合性执行措施，禁止BNO在香港作为任何形式的旅行证件和身份证件，导致BNO在大陆及港澳成为法律上的「废纸」。
中国的理由是，英国的涉港国籍法违背《中英联合声明》及其外交备忘录，破坏香港回归的完整性与繁荣稳定，必须加以针对性且严厉的对等反制。变质与反制，导致BNO被实质性废止，并可能导致进一步的国籍法释法与香港居民法律身份的清晰化，从而塑造「爱国者治港」的新格局。
BNO的法律起源
到底什么是BNO？它在法律上是如何起源和终局的？由于香港居民身份的历史复杂性以及国籍法在港变通执行，这个问题仍有必要从历史和法律上加以澄清。BNO，即英国国民（海外）护照，是英国给予特定条件下的香港原殖民地居民的一种身份证件，是对原来的「英国属土公民护照」的法律替代，因应的是香港回归带来的新宪制秩序与居民身份的变化。BNO是基于这样的特殊需要：英国希望保留给香港殖民地居民「适当地位」但又不具有居英权，不能入籍英国，而中国考虑到香港的历史与实际情况，从照顾香港人利益以及与英国妥协处理的角度，对BNO的国籍法内涵做了变通性解释和处理。这些源自香港回归谈判的特殊处理方式，记载于1984年12月19日的中英外交备忘录之中。该备忘录与《中英联合声明》同日签署，在法律上构成香港「治权」交接整体计划的一部分。
在1984年的英方备忘录中，原始声明是这样的：「凡根据联合王国实行的法律，在一九九七年六月三十日由于同香港的关系为英国属土公民者，从一九九七年七月一日起，不再是英国属土公民，但将有资格保留某种适当地位，使其可继续使用联合王国政府签发的护照，而不赋予在联合王国的居留权。……已领取联合王国政府签发的护照的人或包括在该护照上的人，经请求有权在第三国获得英国的领事服务和保护。」英国随后修订国籍法，以BNO作为上述备忘录提及的「适当地位」，并在1987年7月1日开放申请程式。与英国备忘录同时发布的是中国备忘录，其核心要点在于：其一，所有香港中国同胞，无论是否持有「英国属土公民护照」，都是中国公民；其二，考虑到历史和实际，中国允许原为「英国属土公民」的香港中国公民使用英国签发的旅行证件去其他国家和地区旅行；其三，上述中国公民在中国主权范畴内不得因持有英国旅行证件而享受英国的领事保护的权利。双方的外交备忘录被视为对香港居民国籍与身份问题的妥当解决方案，尊重了中国主权与中国国籍法，也照顾了英国关切及香港居民的实际利益，是多方妥协及可接受的法律制度安排。
外交备忘录对BNO施加了清晰而严格的法律限制：其一，法律属性上仅限于旅行证件，不作为居留权和公民权证件；其二，领事保护权利不及于中国主权范围，仅仅在「第三国」有效；其三，BNO持有人在「第三国」也只能持证向英国申请领事保护，中国驻外使领馆不可能为他们提供领事保护。中方备忘录刻意凸显了「旅行证件」与「身份证件」的法理区分，避免将BNO解释为「英国公民」之一种。然而这种处理方式有点「一个证件，各自表述」的味道，即英国方面在法律定义、名称与领事保护方面实际上超出了「旅行证件」范畴，只是自我约束不赋予居留权和公民权，而中国方面则有些「睁一只眼闭一只眼」，照顾英国的「面子」和香港居民的「里子」，对国籍法在港实施加以适当变通。在1984年的特定语境下，这种变通对于迅速完成香港回归谈判、稳定香港人心以及保障过渡期平稳展开显然是必要的，而法律上的适当妥协也是难以避免的。中国考虑到香港人在当时对英国的利益与情感联系的实际，考虑到「二选一」的身份选择困难，而给出缓和性的制度空间。备忘录的主要内容后来纳入了1996年全国人大常委会关于《国籍法》在港实施的专门解释之中。
法律身份的持续斗争
BNO的「备忘录妥协」并没有得到英国方面的严格遵循。在回归过渡期，英国从多方面对帝国的撤退进行部署，对中国治港进行预先的阻挠安排。就香港人身份议题，英国在1990年违背承诺制定实施了更加激进的「居英权」计划，单方面决定赋予22.5万名香港中国同胞以英国公民身份，这一计画囊括了香港各界绝大部分专业精英人士。可以说，BNO是英国给香港居民的「大众护照」，而「居英权」则属于「精英护照」，从而对回归后的香港居民与社会进行延伸联系与控制。对此，1996年全国人大常委会的「国籍法解释」进行了有区分的斗争与处理：其一，关于BNO部分，维持「旅行证件」+「领事保护限制」的原有安排不变；其二，对「居英权」计划下的香港英国公民，完全不予承认，这类证件在中国执法范畴既不是旅行证件，也不可诉求领事保护，其诸项权利只能依赖英国单方面保护；其三，关于其他外国的居留权证件，确认按照BNO模式处理，即承认为旅行证件并对领事保护权利加以限制。
这样来看，从1984年中英外交备忘录确定下来的国籍法律原则，到1996年人大释法，再到2021年初中英双方的法律斗争升级和破局，BNO已走过30余年的历史光景，如今在「一国两制」范畴已经被依法废止。在中国外交部宣布不再承认BNO的时刻，许多国人包括香港人还以为只是例行性的宣示，不具有实际执行效力或后果。然而，随著港府同步推出执行措施，BNO废止令的法律效果即刻而完整地凸显出来：其一，BNO不能作为香港出入境合法证件；其二，BNO不能在香港作为任何形式的合法身份证明；其三，香港人乘坐来港航班，航空公司需要求出示特区护照或香港身份证作为证明；其四，未持有其他有效旅行证件的非中国籍香港永久居民，可向入境处申领签证身份书作国际旅行用途。港府的执行措施，确保了在香港特区管辖权范畴内，BNO已丧失全部法律意义。
废止之后的法律进程
从「一国两制」法律制度体系的完整性而言，特区政府的配套执行具有合法性，而且特区政府声明BNO废止令是外交事项和中央事权范畴，不属于香港自治范围，特区政府是依法遵照执行。这是很重要的法理澄清，在法律上确认了香港法院无权管辖有关BNO废止带来的相关法律争议。BNO废止令当然带来了香港居民旅行权利的减损，但这种权利本来就是法定权利而不是基本权利，来自于中国政府与英国政府之间的外交妥协与谅解。中国政府为了反制英国的背信弃义与权益侵害而采取反制措施，目的是为了维护中国主权尊严及香港繁荣稳定，具有法律上的正当性与合比例性。
那么，BNO废止之后，有关法律争议与斗争是否就会结束呢？笔者以为不一定，因为：其一，英国开放申请之后的人数与冲击力，需要具体的统计数字加以评估，来实际衡量香港利益的受损程度与制度保护升级的必要性；其二，中国外交部声明的反制措施留有余地，即「保留采取进一步措施的权利」，这表明不承认BNO只是反制的第一步，而不是全部；其三，从法律体系完整性而言，有关BNO的法律地位调整，需要人大以「二次释法」形式对1996年释法加以更新与覆盖，并进一步澄清「单一国籍」在香港的法律内涵与执行细则；其四，对循著「5+1」路径居留及入籍英国的香港人，香港本地需修订有关法例限制其民事与政治权利，包括居留权、福利权与投票权，以维护「爱国者治港」的社会政治基础。
总之，BNO已成为历史陈迹，是大英帝国「殖民遗产」与「殖民情分」的谢幕礼。中英从1984年外交备忘录的妥协到2021年最终分道扬镳，折射出「一国两制」国际政治环境与条件的激烈变迁。国籍法与法律身份的清晰化，表面上是中英法律斗争及香港部分居民旅行权利的减损，实质上是中央对港全面管治权与基础立法者宪制角色的理性展现。新时代，新香港，新身份，新起点，我们期待「BNO乱局」之后的香港与国家结成更加紧密的「命运共同体」，在更清晰的「中国公民」身份认同与宪法权利基础上，维护「一国两制」的宪制根基，做民族复兴的积极一分子。
（文章观点仅代表作者本人）
作者为北京航空航太大学高研院/法学院副教授、全国港澳研究会理事
原文载香港《明报》2021年2月1日，发表时有适当删节
