冯泽华 I 广东财经大学法学院博士后

《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

粤港澳大湾区存在两种社会制度、三个法律体系（含法系）、三种货币和三个单独关税区，除了在国家制度上保持宪法的统一适用外，内部在行政级别、法律制度等深层次方面免不了出现各种各样的问题。为推进粤港澳大湾区建设，在法治层面需要建立以立法协同完善顶层设计的协调机制，需要厘清软法在大湾区协同建设中的法律效力，需要以合宪性审查促进生产要素跨境流通。

2019年2月《粤港澳大湾区发展规划纲要》颁发后，建设粤港澳大湾区的美好蓝图正在一步一个脚印地变成现实。粤港澳大湾区的发展目标为国际一流湾区，但国际三大湾区均运行于具有统一法制体系的一国一制之下，且实现了高度法治化的城市间的合作治理，而粤港澳大湾区是在「一国两制」之下，且受内地城市等级秩序、城市间法治化参差不齐以及城市间行政权力分割和府际冲突等因素的影响，面临的挑战巨大。粤港澳大湾区存在两种社会制度、三个法律体系（含法系）、三种货币和三个单独关税区，除了在国家制度上保持宪法的统一适用外，内部在行政级别、法律制度等深层次方面免不了出现各种各样的问题。在法治方面，比如宪法与港澳基本法的关系、中央全面管治权与特别行政区高度自治权的关系、港澳居民如何适用宪法权利义务规范问题等等。然而，由于种种制约，《粤港澳大湾区发展规划纲要》不可能面面俱到，作为国家战略性工作的指南针，其已从知识产权、司法协助、社会治安治理联动等方面，对大湾区建设进行了长远的谋划和细致的设计。为更好地推进粤港澳大湾区建设向纵深发展，根据《粤港澳大湾区发展规划纲要》扩大社会参与的精神，本文拟诠释《粤港澳大湾区发展规划纲要》亟需进一步厘清的重大问题及其破解之道。综观当前粤港澳大湾区建设的实际情况，主要有三大法治问题值得审视。

一、以立法协同完善顶层设计的协调机制

基于「一国两制」的宪制现实，粤港澳大湾区建设的首要问题是，顶层设计的协调机制在法律地位上不明确。为了推动大湾区建设工作做实做好，2018年中央成立粤港澳大湾区建设领导小组，作为国家层面大湾区建设的议事协调机构。从过去的实践来看，涉港澳的议事协调机构（如中央港澳工作协调小组）在推动港澳与内地融合发展中确实发挥了不可或缺的协调作用，因其跨部门协调的权力而具有较高权威性，作出的决策一般均可通过人大的方式上升为国家意志，从而得到顺利实施。然而，无论这种决策的权威性有多强，作为议事协调机构的粤港澳大湾区建设领导小组没有明确的法律地位，其作出的决策在港澳并不一定具有约束力，加之港澳的司法独立传统，上述决策在港澳可能遭遇司法覆核，这一点在「一地两检」问题上得到充分体现。纵观当前中国的宪制结构，一些宪定机关如全国人大及其常委会、国务院等，可以通过基本法解释、行政指令甚至宪法解释、基本法修改等方式在大湾区建设实践中发挥作用，但大湾区建设领导小组的定性导致其难以长期从事法律冲突协调工作。首先，在立法方面，特别行政区享有立法权，本地立法要报全国人大常委会备案，但备案不影响法律生效，全国人大常委会可将不符合基本法关于中央管理的事务以及中央与特别行政区关系条款的法律发回。其次，从法律实施层面来看，除国防、外交以及其他不属于特别行政区自治范围的全国性法律外，其他全国性法律也缺乏在特别行政区实施的进路。最后，在司法层面，特别行政区享有独立的司法权和终审权，粤港澳三地缺乏共同的上级司法机关。有鉴于此，大湾区建设虽纳入中央的顶层设计，但顶层设计的机制没有高位阶的法律规范，考虑到粤港澳三地间的法律冲突问题长期存在，因而需要在大湾区建设领导小组外建立一项完善的顶层设计的协调机制——粤港澳大湾区立法协同机制。

2020 年 12 月 11 日下午，第二次粤港澳大湾区法律部门联席会议在线上举行。图为香港特区政府律政司司长郑若骅资深大律师(前排中)在联席会议上发言

在以往「一国两制」的实践中，港澳基本法长期充当内地和港澳「防火墙」的角色，在一定程度上迎合「井水不犯河水」的管治思维。然而，「一国两制」不是过度强调「两制」，「一国」的融合才是该制度的要义。因为，中国尚未恢复对港澳行使主权时，内地与港澳本来就是「一国两制」。而且，即便自港澳被殖民统治以来，「两制」一直是区隔内地与港澳的堡垒，但同在一个主权国家的「一国」性从未丧失，中国历届政府亦从来没有承认英葡对港澳的主权。因此，全面准确贯彻「一国两制」，方可为粤港澳大湾区建设夯实与新时代相契合的法理基础。正是由于过去片面侧重「两制」性，导致在制定许多国家政策时并没有预料到港澳回归后，与内地互利合作的需要将不断上升，也长期缺乏港澳和内地「一盘棋」的管治思维。当遭遇难以处理的管治危机时，只能依托全国人大常委会行使重大事项决定权作出一些重要的决定。例如，尽管连贯内地与香港的交通大动脉——广深港高铁「一地两检」工程已经成功落地，但该工程由于没有任何宪制性文件的明确规定，整个实施过程备受香港法律界的质疑，落地历经千辛万苦，幸得全国人大常委会出台合宪性的决定方逐渐平息争拗。这在一定程度上反映出粤港澳大湾区立法协同机制的必要性。

随著立法法的修改，目前，粤港澳大湾区内的立法主体在不包含中央的前提下共有十二个，有特别行政区立法权、省级的立法权、经济特区的立法权、设区的市的立法权，立法主体和许可权错综复杂。而粤港澳大湾区城市间合作在跨境的情况下必然触及中央事权，比如互联网的跨境合作必然涉及国家安全体制，此类事项并非大湾区各地能自主处理。鉴于此，粤港澳大湾区立法协同工作举足轻重。在不触及中央事权的情况下，粤港澳大湾区内部长期处于行政区隔状态，环境保护、知识产权、社会民生、金融合作、法律服务等问题，跨区域合作尚未完全展开，许多地方性法规只涉及到本行政区域，往往不会与其他城市达成某一事项的跨市法律规范。这种情况极其不利于各种生产要素在大湾区内有效流通。事实上，保持一定的地方特色是立法法修改的本意，但某种程度而言与大湾区城市群建设趋同是相违背的。综前所述，可由粤港澳大湾区内的各立法机构经协调后建立大湾区立法协同机制。当然，这一过程应尊重各地的立法权，尤其是经济特区立法权，尽最大努力凝聚共识，促进共赢。为实现中华民族伟大复兴的中国梦的共同目标，立法协同机制必然需要合作各方在平等、协商、互信、共赢的基础上寻求适宜之路。立法协同机制具有许多可能性和想像空间，在依法推进地方立法创新的过程中，不应固步自封，也不能顾此失彼，要充分利用特别行政区立法权、经济特区立法权、设区的市的立法权等立法权的内在优势，缓和彼此的内在张力，积极破解合宪性审查的障碍与压力。例如，珠三角九市可先行先试，统一立法步伐，共同就大湾区所需的制度保障进行协调，攻破市场堡垒。在这一过程中尽可能避免差异化，促进同等化。在珠三角九市整体形成对大湾区立法协同的成功经验的基础上，由大湾区立法协同机构对珠三角九市与港澳的立法体系进行衔接。如此为之，粤港澳大湾区合作各方方能在利益融合的帆船上迎接每一个巨浪。

二、厘清软法的法律效力

软法是与作为现有法律渊源的硬法相对应的学术概念，尽管并非属于宪法和立法法所明文规定的法的类型，但从广义以及学术的角度来看，软法也属于法的一种类型。法国学者弗朗西斯．斯奈德较早对软法进行定义，他认为，软法是指原则上无约束力但有实际效力的行为规则。罗豪才认为，软法是一种法律效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。毋庸讳言，软法在区域经济一体化中具有不可替代的地位和作用，区域府际合作离不开软法治理。粤港澳大湾区建设自不例外。石佑启和陈可翔认为，大湾区治理主要适用以协商性、柔性、便捷性为主要特征的软法，以指导性文件为例，可包括《珠江三角洲地区改革发展规划纲要（2008-2020）》、国家「十三五」规划纲要、国务院政府工作报告、粤港澳府际协议、CEPA及其补充协议等。他们进一步指出，软法可突破「一国、两制、三法域」以及传统行政区划等多重因素的束缚，弥补硬法滞后性、刚性引起的制度缺位与失灵，促进中央与粤港澳地方政府对区域公共问题进行沟通协商，在平衡各方利益的基础上谋求共识。陈洪超、张春杨、王琳主张以软法为重要抓手，健全湾区软法治理框架，发挥软法多元治理的「功能约束」，著力建构软硬法协同化发展格局。王紫零认为，软硬兼施的混合法模式是我国解决公共问题的基本模式，欧盟通过软硬兼施、刚柔并济的混合法机制进行公共治理，实现了高度的区域一体化，深入研究粤港澳紧密合作中的软法运行机制意义重大。总体而言，从研究规模来看，相对于运用硬法视角探索粤港澳大湾区行政法治协调而言，软法视角的研究较少，但呈现逐步上升趋势。从学术观点来看，学者们普遍认可软法在粤港澳大湾区法治建设中的重要作用，并初步构思治理进路，但尚未系统阐释软法在其中的法律效力问题。这里重点讨论府际协议和规划纲要的效力问题。

长期从事内地与港澳合作法律问题研究的学者一般认为，粤港澳大湾区建设属于特殊的府际合作，但因其缺乏相应的法律依据，此合作行为并非法律行为，不属于法律调整的范畴。换言之，粤港澳大湾区建设的法律基础不牢固。截至目前，与粤港澳大湾区建设有关的一系列府际协议（或称区际合作协议），无法从宪法、基本法、立法法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等宪制性文件找到明文根据。更进一步而言，系列大湾区府际协议一般没有明确政府主体间的权利义务以及相应的约束机制。这在某种程度上强化大湾区府际协议的无约束力。然而，粤港、粤澳合作框架协议以及大湾区合作协议都是在习近平主席（前两者签署时为国家副主席）见证下签署的，可以说系列府际协议得到了中央的支持，只是在法律上没有获得形式上的授权。另外，大湾区的合作联席会议虽然经过国务院批准，但在宪法、基本法、立法法等宪制性文件依然找不到依据，任何一方不遵循这种协议，理论上也无法要求其承担法律责任。在内地，国务院统一提出要求和任务，即能在珠三角九市落实，但是在特别行政区不具有法理上的正当性，相关协议的实效难以保证。

如何合理解答府际协议的效力问题，将直接影响大湾区建设的实效。从法理上看，粤港澳系列府际协议若无法律效力，那么这些由三地政府签署的文件有何在法律上的作用？因此，从法律效果上只能推定其有法律效力。如果合作过程中发生纠纷，作为中央政府的国务院会事实上出面协调或裁决，采用协调这一方式时往往是通过内部会议，不对外公开，这种「秘密式」的协调形式与「一国两制」具有一定政治敏感性存在关联，但是，不能因为府际协议在实践中内部纠纷解决机制的不公开而否定协议本身的实质约束力。鉴于此，府际协议是否为中国法的渊源并非首要问题，关键在于其在实践中是否具有某种施政上的法律效力。其次，框架协议在港澳要真正执行，须经立法会批准，成为规范性质的文件，其内容才具有规范性。换言之，合作协议本身具有产生规范的能力，能够在实践中推动立法，而立法的义务，归于港澳立法会。当然，在遭遇极为棘手的跨境合作事项时，全国人大常委会作为最高国家权力机关有必要为府际协议确立合宪性的基础。广深港「一地两检」的合作协议便是通过此种路径获得香港立法会的支持，完美地实现了由府际协议转化为特别行政区法律。因此，为进一步推动大湾区法治化，国家需要明确府际合作的文件是具有法律约束力的。

除了从府际协议具有实质意义上法律效力进行证成外，实际上，还可从府际协议蕴含的宪法精神寻找法律基础。毋庸置疑，中国宪法作为一部任务型宪法，是围绕现代化建设设立的，一切有利于现代化建设的因素都会得到鼓励和推动。宪法序言规定「国家的根本任务是，沿著中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设」。基于政治体制原因，一些牵动全局性的问题可通过先行试点的方式获得经验后，再通过全国人大及其常委会而转化为法律制度。再者，我国宪法序言的最后一段说，「本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力」，也就是说，中国宪法不仅具有规范性，还具有目的性和任务性。宪法的根本任务本身不具有规范性，宪法是任务趋向的。过去，国家制度的改革多在局部地区先行先试，这是中国宪法变迁的重要方式，也是中国宪法生命力的表现形式，不能说宪法没有明文规定，就否定某一制度改革的合宪性。从规范性角度看，宪法规范似乎被违背了，但实际上「指代不明」正是宪法生命力的具体表现，也是宪法精神的核心意蕴。以「一国两制」的实践为例。毫无疑问，「一国两制」的制度设计在很大程度上突破了以往主流的宪法理论，以至于有些学者所认为的「一国两制」成了「主权矛盾」的产物，特别行政区只能是特例。诚然，享有高度自治权的特别行政区的某些权力还高于联邦国家下的州，如享有独立的司法权和终审权，而后者仅具有司法权，不具有终审权。但不能因为理论跟不上时代的发展而否定实践本身。应当明确，法学理论是从实践中来，而非决定实践。否则，理论的僵化将会葬送大湾区建设。

在粤港澳大湾区建设（之前是港澳珠三角区域合作）的过程中，国民经济和社会发展规划纲要（以下简称「规划纲要」）作为一项特别的「法律」基础，在促进粤港澳合作上发挥著中流砥柱的融合作用。可以说，许多大湾区建设的目标任务、重点难点、基本原则均出自于「规划纲要」中的具体表述，在某种程度而言，港澳及珠三角九市在推进大湾区建设的过程中或多或少受到「规划纲要」的影响，各地政府的施政方案体现得尤为明显。因此，明晰大湾区的法律基础，「规划纲要」的性质、效力及其合宪性审查成为一个不得不探讨的重大问题。这个问题主要包括三个维度：一是中央制定的「规划纲要」对地方的约束性问题。从过去内地施政的惯例而言，各地的「规划纲要」制定得稍早于中央，这就导致中央「规划纲要」对地方的指导性变小，在某种程度上甚至演变成为地方「指导」或者「约束」中央，中央「规划纲要」或难以取得理想的执行效果。因此，国家有必要变革现行的「规划纲要」制定体制，确保中央「规划纲要」的约束性，为大湾区建设保驾护航。二是「规划纲要」在港澳的合宪性。以往的计划纲要均没有将港澳纳入具体的计划路线，仅是「蜻蜓点水」式重申中央对港澳的政策立场。港澳回归后，从「十一五规划纲要」开始，「规划纲要」将中央支持港澳的政策、措施直接纳入国民经济和社会发展规划中，「十二五规划纲要」更以专章的形式增加港澳在其中的分量。那么，在「一国两制」下，「规划纲要」对港澳是否具有一定的法律效力？答案是显而易见的。将港澳纳入「规划纲要」在某种程度上彰显中央全面管治权，中央进而依据「审查和批准国民经济和社会发展计划」的宪法许可权对港澳行使权力。从程式而言，在中央制定「规划纲要」的过程中，港澳特别行政区政府主动与全国人大互动，并提出若干意见，中央对港澳行使基于宪法的规划权由于特别行政区政府的同意而获得了合法性或者合宪性。这就从双重维度为「规划纲要」在港澳的适用奠定宪制基础。三是「规划纲要」的权威性问题。「规划纲要」由财政经济委员会起草并经审议后由全国人大批准虽是法定程式，但终究涉嫌「既做裁判员，又做运动员」。因此，由具有具体实施合宪性审查职能的宪法和法律委员会作为无利害关系的第三方进行审查有助于提高「规划纲要」的权威性、合宪性。总之，在实践「规划纲要」中彰显任务型宪法的精神——通过加快经济发展步伐与完善政治、文化等体制建设贯彻民主、法治、平等的宪治理念，通过「规划纲要」实现规范价值。由于「规划纲要」具有宏观性、整体性与抽象性，规划任务往往牵涉多个主体，可参照较为灵活的宪法修正案审查标准，即审查其是否符合宪法核，若明显违反宪法核，如偏离国家现代化路线、否定市场经济等，宪法和法律委员会与财政经济委员会讨论后，可作出不合宪的判断，并建议后者根据实际情况修改。

三、以合宪性审查促进生产要素跨境流通

2018年第五次修正宪法后，中国建立起以全国人大常委会为审查机关，以宪法和法律委员会为具体实施审查的职能部门的合宪性审查模式，这标志著全面依法治国的新形势下宪法监督工作终于迈出艰难的一步，它是在总结新中国成立七十年来法治经验的基础上有别于西方的宪治路径。回顾中国宪法监督之路，虽然《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、劳动教养制度等与宪治不相容的因素相继被消除，但宪法作为治国安邦总章程的硬实力尚未充分彰显，一些不合宪的法律规范时而出现，折射出宪法和法律委员会在新时代下合宪性审查工作任重道远。

从合宪性审查的基本要求来看，地方层面的立法文件既要符合宪法核，亦要符合宪法条文或者宪法精神方能合宪，远高于中央立法文件的审查程度。因为，中央的立法文件从国家大局的层面进行规定，往往较为笼统，且考虑到不同地方的改革发展需要，不能对其展开较为严苛的合宪性审查。而地方层面立法文件的制定是依据中央层面的立法，地方管辖的内部差异小，规范法律问题的统一性高，为保持与中央立法的统一性、系统性，避免地方保护主义的产生，合宪性审查工作有必要对其作出严苛的要求。在粤港澳大湾区建设新时代下，作为肩负著融入大湾区建设时代使命的地方法律规范——特别行政区法律的备案审查问题将会提上议题。以往由全国人大常委会港澳基本法委员会具体承担特别行政区法律的备案审查工作（主要是依据基本法），但如今宪法和法律委员会成立以后，是否要把特别行政区法律的备案审查纳入其工作范围成为必须考虑的现实问题。特别行政区法律备案审查的基准是基本法关于中央管理的事务和中央与特别行政区关系的条款，但是现在粤港澳大湾区建设的合作背景下，若特别行政区法律机关制定违背国家市场统一等国家战略的法律，是否可对其进行合宪法、合基本法审查，值得学界进一步深思。

当前，内地许多行业的准入门槛不断降低，而港澳相应行业却一如既往，单边的合作注定整体的效益不高，甚至容易引起一方基础公共资源的流失，从而引起该方怨声载道。例如，珠三角九市持续放宽港澳居民进入律师行业的要求，而港澳律师业却迟迟不愿松口，这容易引起珠三角九市律师群体的不满。从长远而言，单向的市场开放并不利于调动内地民众踊跃参与大湾区建设，更不利于国内市场的高度融合。而且，在此过程中，许多政策往往带有某种程度上的「超国民待遇」。一些部门对待港澳的观念往往是，若无「超国民待遇」措施的落地，似乎难以吸引港澳居民到珠三角九市发展。然而，这种措施制定的路径依赖，势必招致内地民众的颇有微词。积怨太多，恐生质变。这是管治港澳工作中需要提前预防的基本点。诚然，问题的关键并不在于「超国民待遇」，而在于过去内地过度将港澳居民参照外国人士进行管理，以至于港澳居民在感观上误认为自己是有别于中国公民的，如港澳居民只能到医院的国际医疗部看病、港澳居民无法报考内地公务员等等都从情感上将港澳居民置于一种身份隔离状态。今后管治港澳工作不能只停留在刻意提供优惠待遇，而在于如何落实宪法上的平等原则，让港澳居民真正成为法律意义上的中国公民。为有效推动港澳融入国家发展大局，宪法和法律委员会在特别行政区法律的合宪性审查上应有所作为。首先，宪法和基本法共同构成特别行政区的宪制基础，以及基本法乃宪法规范的重要组成部分，从这两个大前提出发，宪法和法律委员会对特别行政区法律进行合宪性审查理由充分。其次，从宪治原理的角度而言，港澳特别行政区法律体系长期与内地区隔，既不利于中国作为一个主权国家法律体系统一的需要，亦不利于「一国」与「两制」实现良性互动。港澳不实行社会主义制度，并不意味著排除国家统合层面上的其他制度，如港澳与内地均实行市场经济，这就可在经济制度上取得突破，以最终达至国家市场经济法治的统一。再如港澳与内地可共建中国非物质文化遗产制度，就共同拥有部分非物质文化遗产，申报世界非物质文化遗产。鉴于此，当下如火如荼的粤港澳大湾区建设，关键在于多措并举，使人流、物流、资金流、资讯流等生产要素的法律制度趋于统一，而非各自设置门槛。最后，「一国两制」二十多年的生动实践仍未建立由中央主导的违反基本法审查制度。港澳司法实践中，往往由司法机关自行对违反基本法的法律进行审查，这就削弱了中央在其中的作用。因而，于法理以及制度实践的正当性来看，宪法和法律委员会有必要将涉嫌违反宪法、基本法的特别行政区法律纳入合宪性审查的范围，建立法律备案审查机制以及违反基本法审查制度。在法律备案审查机制上，特别行政区的立法机关可将制定的法律，或者特别行政区政府与其他地区的合作安排（如内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施「一地两检」的合作安排）上报宪法和法律委员会备案，宪法和法律委员会以是否符合「中央管理的事务及中央与特别行政区关系」的宪法和基本法标准，对港澳特别行政区法律或者合作安排进行审查后向全国人大常委会提出合宪性审查意见，全国人大常委会在征询基本法委员会后决定是否发回港澳。在违反基本法审查制度上，涉港澳诉讼案件中的原被告、审理法院均有权向全国人大常委会提出违反基本法审查的申请，全国人大常委会将申请转交宪法和法律委员会进行合宪性审查，后者审查后将意见上交全国人大常委会，全国人大常委会在咨询基本法委员会后将结论函告提请违反基本法审查的主体。总之，这样的衔接机制是完全符合宪法和基本法，基本法委员会的征询地位并未被动摇，因为在全国人大闭会期间，宪法和法律委员会受全国人大常委会领导，所作出的任何合宪性审查决定均由全国人大常委会对外公布。而且，衔接机制的建构有助于将特别行政区法律置于国家发展大局中考量，渗入更多的「一国」性。

本文系国家社科基金重大项目「港澳基本法实施的相关机制研究」（项目编号：14ZDC031）的阶段性成果，发表于《紫荆论坛》2021年1-2月号第75-82页