张韵然 I 香港中文大学香港亚太研究所中国法制研究计划研究助理

 钟    华 I 香港中文大学香港亚太研究所中国法制研究计划教授

《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

一、引言

香港发生的所谓反对《逃犯条例修订草案》运动（Hong Kong Anti-Extradition Bill Protests）在2019年下半年引发全球众多媒体关注。这起政治风波被反对派称为「反送中运动」「反修例运动」等，起因是香港特区政府拟通过《逃犯条例修订草案》，该草案建议移除《逃犯条例》中的地理限制，使香港可以利用「一次性」或「专案」或「特设」的协议把疑犯移交到中国的其他部份，即澳门、台湾及内地，以及到其他与香港没有相互移交疑犯安排的地区。因此举在立法方面仍存在较大争议，故大批民众自2019年6月9日开始，多次进行大规模的游行示威活动，甚至演变成暴力事件。期间警民对峙冲突频发，民众对香港特区政府的信任程度到达1997年回归以来的最低值。一项旨在推进跨境司法协助的修订草案，引发如此严重的危机，的确警示我们应该重新思考基本法框架下的两地跨境刑事司法协助的过去与未来。

香港-内地跨境司法协助的法理依据其实可以在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》中寻找：「根据基本法，香港政府可以向中国其他地区和外国寻求法律援助」。事实上，香港与内地在基本法框架下，已经就民事和商业事务签订了一些此类协议；然而，两地之间的刑事司法协助仍然遵循回归前形成的个案协查、警务合作、高层协商、默契执法的模式，尚未签署任何刑事司法制度性协议安排。同时呈现出「警热法冷」的局面，除了警务合作较为密切，其他领域和机构间的刑事司法协助几近空白。

2019 年 7 月 16 日，香港警方在落马洲口岸接收由内地执法机关送回的一名涉及一宗谋杀案的疑犯

二、香港-内地跨境刑事司法协助

在法学界，香港-内地跨境刑事司法协助是区际刑事司法协助体系的一部分。区际刑事司法协助是指在「一个中国」的原则下，中国内地、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区四个不同的法域（司法管辖区）之间进行的刑事司法协助。协助的内容一般包括以下几个方面：一是调查取证方面的刑事司法协助，例如相互间刑事法律文书的送达、调查取证、冻结或扣押财产、提供法律情报等，又通常被称为是狭义的刑事司法协助；二是管辖方面的刑事司法协助，即不同法域就刑事案件的管辖权展开合作；三是移交逃犯方面的刑事司法协助；四是相互承认和执行法院判决方面的刑事司法协助；五是移交被判刑人方面的刑事司法协助。这五种协助可统称为广义的刑事司法协助。

接下来，笔者将结合案例，从香港与内地之间的区际刑事司法协助的五大方面，分析两地刑事司法协助目前所取得的进展和面临的阻碍。

三、香港-内地跨境刑事司法协助取得的进展

在这五种广义的刑事司法协助当中，香港与内地主要在调查取证和移交逃犯（内地向香港单向移交）方面合作频繁且取得较大进展。

首先，在调查取证方面的刑事司法协助，包括相互间犯罪情报交流、刑事法律文书的送达、调查取证、追缴和移交赃款赃物、冻结或扣押财产等。此条目涵盖了香港与内地之间警务合作的主要内容。所有香港与内地之间在打击跨境犯罪方面的合作，都离不开情报共享，双方在刑事侦查方面的协助更是数不胜数。早至2000年，香港发生货柜被盗的案件，因涉案成员来自内地与香港两地﹐香港警方得到广州公安局情报和执法方面的大力协助﹐后者在内地迅速展开侦查，于当年便将被盗货柜追回并在广东省公安厅交还给香港警方。2015年的罗君儿绑架案亦是如此，涉案者共9人，除1人之外，其他涉嫌绑架和组织偷渡及销赃的嫌疑人均被内地警方于内地拘捕。同时，香港警方在内地警方协助下，陆续寻回绝大部分赎金，此举可谓双方协作实现最大限度追缴和移交赃款赃物的成功典范。

其次，在移交逃犯方面，香港与内地之间呈现出单向移交的局面。就打击违法犯罪来说，缉捕遣送通缉犯本应是香港与内地刑事司法协助的一项重要内容。香港警方与广东警方已先后建立了高层定期会晤、情报交流、案件协作、联合行动、培训交流等合作机制，并联手侦破了一系列重特大跨境犯罪案件。依据粤港两地警务合作机制，自2000年以来，广东公安机关已向香港警方移交港人通缉犯共184名。就具体案例来说，2019年7月，香港元朗发生一起谋杀案，一名17岁青年死亡，疑凶潜逃回内地。香港警方其后向公安部、广东省公安厅及深圳市公安局请求协助，疑凶在内地落网后便被迅速移交给香港警方。与内地积极配合香港、全力打击犯罪的态度和行动迥然不同的是，自1997年以来，香港向内地移交逃犯始终维持「零移交」格局。

另外，除调查取证和移交逃犯方面，香港与内地警方亦在互相通报机制方面合作取得长足进展。根据立法会文件，早在2001年，香港特别行政区政府已与内地建立了通报机制：「自2001年1月1日起，内地与香港特区政府已建立相互通报机制，就双方居民非正常死亡及被采取刑事强制措施的个案，在切实可行范围内尽快作出相互通报」。「铜锣湾书店事件」曝光后，令香港社会关注港人于内地被捕，因港府事隔多时不知情，两地通报机制成效存疑，特区政府就此与内地商讨改善机制。2018年2月1日，香港开始实行特区政府与内地就通报机制于2017年设立的新安排，包括设有通报时限，双方需在采取刑事强制措施、提出刑事检控，或确认非正常死亡人员身分翌日起，7个工作日内提出；涉重大复杂案件，则限14个工作日内；涉危害国家安全可于30个工作日内通报。因此，2020年8月底，12名港人被广东海警拘捕，在深圳盐田警方发布新闻通告之前，香港警察便已经收到内地方面的通报指12人涉嫌偷越国（边）境犯罪，被依法采取刑事拘留强制措施。可见双方在互相通报方面合作之高效。

四、香港-内地跨境刑事司法协助面临的阻碍

虽然香港与内地之间刑事司法协助在以上三个方面有条不紊进行，但在其他几个方面，可谓阻碍重重。

首先，在管辖方面的刑事司法协助意味著不同法域就刑事案件的管辖权展开合作。由于内地与香港属于不同的法域且并未达成诉讼移管协议，在发生跨境犯罪时，法域之间就会产生刑事管辖权的冲突。而最能体现这种冲突的案件当属「周正毅案件」。2007年1月21日,上海市人民检察院以涉嫌受贿罪和虚开增值税发票罪为由逮捕了昔日上海商业巨头周正毅，而此时周正毅仍因涉嫌串谋诈骗和公司董事作出虚假陈述两项罪名被香港廉政公署列为「头号通缉人士」。在这种情况下，如果香港特区和内地有关方面能够达成诉讼移管的协议，香港方面就可以把周正毅在港涉嫌犯罪的相关证据材料移交给上海司法机关，让上海司法机关对其在香港的犯罪行为进行审判。这是典型的刑事诉讼移管，可以使周正毅在两地的犯罪行为均受到追究，但因为香港与内地未能达成诉讼移管协议，内地法院并无权审判周正毅在香港的犯罪行为，所以，他在香港的案件至今仍处于悬而未决的状态。

其次，在相互承认和执行法院判决和移交被判刑人两方面，由于内地缺乏积极承认和执行外国刑事判决的制度，较少开展关于区际刑事司法协助的立法尝试，以及前文提及的香港与内地在解决刑事管辖权冲突问题上仍存在分歧等原因，双方至今在这两方面尚未达成一致意见并开展合作。

另外，因为香港与内地的法律对一些涉及轻微罪行案件的界定存在较大差异，某些行为在一地为刑事犯罪而在另一地为非刑事犯罪，在这种情况下，对案件的处理便需格外谨慎。例如，按照香港法例第134章《危险药物条例》，在香港吸毒行为属于刑事罪行；而按照内地法律，吸毒行为不属于刑事罪行，只可由公安机关依照《治安管理处罚法》给予治安管理处罚而非刑事处罚。嫖娼行为亦然，在香港，性交易本身是合法的，但是组织及操纵性交易活动是非法的；而在内地，卖淫嫖娼行为会由公安机关依照《治安管理处罚法》给予治安管理处罚，组织卖淫才属于刑事罪行。因此，不少港人因北上吸毒或者嫖娼被行政拘留、吊销回乡证、甚至被处以强制隔离戒毒。同时因为行政拘留并不属于刑事强制措施，所以根据互相通报机制，内地警方并无义务通报给香港警方。但由此产生的问题是，经由媒体报导和发酵，出现港人在内地「被消失」的情况。例如，2019年郑文杰在内地嫖娼的行为证据确凿，警方对其处以行政拘留处罚措施，但因行政拘留并非刑事强制措施，所以内地警方并未向香港警方通报郑文杰案件。不料该事件被反对派炒作和政治化，后来发展成中英之间的外交事件，就是值得我们警惕的例子。

最后，香港与内地之间的司法互助最突出的问题在于缺乏综合性框架指导。

截至2019年7月，中国已对外缔结57项引渡条约（其中39项已生效）；早在2009年，台湾便与大陆签订《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。根据该协议，双方在民事和刑事领域构建起一个涵盖业务交流、人道关怀、警务合作以及司法互助的较为全面和整体性合作架构。在此架构的指导下，台湾地区法务部门与大陆公安部、最高法、最高检、司法部及其下属机构展开全面合作，在打击诈骗、毒品、食品安全、人口贩运和网络犯罪方面取得突出成效。台湾与大陆之间的合作框架为香港与内地之间的合作提供了一个良好的范本，值得我们在探索香港与内地之间跨境司法的协助中参考和借鉴。

五、结语

香港回归祖国已逾廿年之久，虽然香港与内地在调查取证、移交逃犯和互相通报等实务方面合作顺利且取得较大进展，但在刑事管辖、相互承认和执行法院判决以及移交被判刑人方面的合作上，双方仍然处于停滞状态，而且互相通报机制在实际运作当中亦暴露出一些问题。至今，香港与内地仍未在现有的基本法框架之下建立起任何刑事司法协助的明确协议，究其原因，一方面，因为双方在法律价值理念或刑事司法政策方面存在差异；另一方面，则因为反对派长期对内地刑事司法系统妖魔化，使得一些民众不能了解到事实真相，难以客观理性看待双方的刑事司法协助，所导致的后果便是两地民众对于双方司法体系和社会制度的误解日益加深。

最大限度保护人民生命财产安全是双方刑事司法机构的共同目标。因此，双方应当以内地与其他地区成功的跨境司法协助模式为借鉴，在求同存异的基础上不断探索创新性刑事司法协作机制。同时，亦应该兼顾舆论阵地和媒体宣传，在不牵涉机密的案件上实现透明公开，为最大限度地进行跨境司法合作、打击犯罪扫清舆论障碍。

本文发表于《紫荆论坛》2021年1-2月号第46-50页