林峰 I 香港城市大学法律学院教授、副院长

《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区立法会议员资格问题的决定》规定，香港立法会议员如有「因宣扬或者支持『港独』主张、拒绝承认国家对香港拥有并行使主权、寻求外国或者境外势力干预香港特别行政区事务」三种危害国家安全的行为，以及「其他危害国家安全等行为」，即丧失任职资格。该条文把取消立法会议员的资格限于议员做出危害国家安全的行为，并没有扩大到所有违誓行为。而全国人大常委会在短短三个月时间内应香港特别行政区特首的请求，两次做出涉及香港基本法的决定，这很有可能成为香港宪制的一种新常态，即由全国人大常委会行使中国宪法下的权力来解决香港基本法在制定时没有能预见到的新宪制问题。

2020 年 8 月 21 日，香港特区行政长官林郑月娥与立法会主席梁君彦会面商讨现届立法会继续履行职责

2020年11月11日，全国人大常委会根据香港特区行政长官经国务院所提出的请求，作出了《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区立法会议员资格的决定》（以下简称《决定》）。香港特别行政区政府随即依据该《决定》宣布四位于2020年7月30日被选举主任裁定不符合原定于2020年9月6日举行的香港特别行政区第七届立法会选举参选资格的议员（包括杨岳桥、郭荣铿、郭家麒和梁继昌）即时丧失立法会议员资格。本文讨论《决定》作出之后媒体和学者们鲜有提及的，但却非常重要并涉及香港特别行政区宪制未来的两个问题。

一、危害国家安全行为与议员资格

2020年6月30日，由全国人大常委会颁布并于同日在香港特别行政区实施的《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称港区国安法）对四类违反国家安全的罪行作出了规定，包括分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪，以及勾结外国或者境外势力危害国家安全罪。港区国安法的实施部分弥补了香港至今没有落实香港基本法第二十三条立法的宪制责任所造成的立法真空。如果在任立法会议员犯了港区国安法所规定的四类罪行之一，那么根据该法第三十五条的规定，该议员一旦经法院判决犯了其中某一罪行，即丧失议员资格。

但是在法院没有判决之前，甚至是香港特别行政区政府都没有提出检控之前，一位议员是否有可能因为其所做出的可能危害国家安全的行为而失去议席呢？这就需要对《决定》的第一条作出详细的分析了。该条规定：

「香港特别行政区立法会议员，因宣扬或者支持「『港独』主张、拒绝承认国家对香港拥有并行使主权、寻求外国或者境外势力干预香港特别行政区事务，或者具有其他危害国家安全等行为，不符合拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法、效忠中华人民共和国香港特别行政区的法定要求和条件，一经依法认定，即时丧失立法会议员的资格。」

仔细分析该条文，可以看出它包含了三层意思。首先，该条规定了有关决定在程式上必须是「依法认定」。那么是否一定是法院的「判决」才算是「依法认定」呢？根据香港特首见记者时的解释，政府要求立法会主席宣布四位议员丧失议席的时间是从2020年7月30日开始。那一天是选举主任裁定这四位议员不符合参选资格的日子。这就是说，行政机关依法作出的决定是被认为符合「依法认定」这一条件的。条文中的「即时」二字意指做出决定后立即生效。另外，基本法委员会副主席谭惠珠指出，当选后宣誓和担任议员后被裁定丧失资格的决定是由立法会负责的。由此可见，由行政机关、立法机关和司法机关所做出的决定，都可以被视为符合「依法认定」的条件。当然，若有关议员认为行政机关或者立法机关所做出的决定不合法，可以诉诸于法院，有关决定是否属于「依法认定」的最终决定将由法院做出。

其次，该条规定了有关决定的实质内容，即「依法认定」的问题，是有关议员是否拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法以及是否效忠中华人民共和国香港特别行政区。这是基本法第一百零四条规定的立法会议员和其他一些公职人员宣誓的内容，也是《立法会条例》第 40(1)(b)(i)条规定的声明的内容。公务员事务局局长聂德权之前在回应立法会议员质询时曾指出，违反誓言的行为包含违反港区国安法以及不违反该法的其他违誓行为。如果「依法认定」的内容只是确定有关议员是否违反誓言，那么那些不违反港区国安法的其他违誓行为也肯定是违反其誓言的。如果把那些对公务员而言只是属于违誓行为且可能所受到的处分并不至于被勒令退休的行为都认定属于《决定》第一条所涵盖的行为的话，那范围可能就会太宽了，会把一些不应该导致失去议员资格的行为包括在内。

因此，该条文还规定了第三个条件，那就是只有做出了危害国家安全行为的议员才会丧失议员资格。条文具体列举了三种危害国家安全的行为，包括：(1)宣扬或者支持「港独」主张；(2)拒绝承认国家对香港拥有并行使主权；(3)寻求外国或者境外势力干预香港特别行政区事务。

在4个被DQ的议员中，以郭荣铿为例，选举主任做出郭不符合参选资格决定的理据有两条。一、寻求外国政府或者政治势力干预香港事务，具体的事实证据包括和外国政府和政党讨论《美国-香港政策法》及《香港人权及民主法案》的修改，以及在脸书上表示自己已经向美国参众两院领袖提交联名信，敦促他们尽快完成《香港人权及民主法案》的立法过程。二、表达了在取得立法会多数议席后会行使其议员的权利强迫政府接受其有关主张（包括五大诉求）。具体的事实证据是公民党2020年3月25 的新闻稿。其中公民党党魁「向市民承诺，于2020年10月即选举后一个月，特首必须在其施政报告中落实五大诉求，否则公民党议员将会否决所有政府议案、法案及拨款，包括终审法院首席法官的任命；如到3月财政预算案提出时仍然未落实五大诉求，将会否决财政预算案」。基于这两个原因，选举主任认为郭荣铿并非真心拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法和效忠中华人民共和国香港特别行政区。上述第一个理据显然属于《决定》第一条规定的三种危害国家安全的行为之一 —— 寻求外国或者境外势力干预香港特别行政区事务。虽然有媒体认为这几位议员被DQ的原因也包括《决定》所列举的第二种危害国家安全行为，但是选举主任所说的第二个理据似乎并不属于这三种危害国家行为中的任何一种。

选举主任认为杨岳桥和郭家麒并非真心拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法和效忠中华人民共和国香港特别行政区的理据也是以上两条。但选举主任认为梁继昌并非真心拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法和效忠中华人民共和国香港特别行政区的理据只有一条，就是上述第一个理据。选举主任指出，「寻求外国政府干预有关中华人民共和国及/或香港特别行政区的内部事务，特别是透过实施制裁，是涉及危害国家安全的行为。有关行为损害中华人民共和国的主权及香港特别行政区的高度自治……虽然梁先生本人未必直接要求或倡议美国制裁行动，但其在促成美国制裁行动中担负支持或辅助角色，明显远远未能符合上述拥护基本法及保证效忠中华人民共和国香港特别行政区的法定要求」。

这四个被DQ的议员涉及的都是《决定》所列举的第三种危害国家安全的行为。那么《决定》所列举的前两种危害国家安全的行为有没有程度上的要求呢？即宣扬或者支持「港独」主张，或者拒绝承认国家对香港拥有并行使主权，是否必须严重到一定程度才会被依法认定为丧失议员资格呢？有人认为在港区国安法实施之前，若一个公务员仅仅是在社交媒体上表示支持「港独」，可能只会被认定为违纪，并不会被要求离职。若公务员如此，那么在港区国安法实施之后，对立法会议员们是否应该适用同样的标准，即不会因为这类行为而被依法认定为并非真心拥护基本法和效忠香港特别行政区呢？这就要看香港法院以及全国人大常委会将如何解释了，而人大常委会将拥有最终解释权。

从所公布的选举主任们作出决定的理据来看，他们是根据香港法院区庆祥法官在陈浩天诉罗应祺(新界西地方选区选举主任)及其他 人(HCAL162/2016) 一案的判词中所确定的原则做出其认定的。区法官认为「《立法会条例》第40条的声明要求是一项实质规定，而获提名人只有在作出有关声明时是客观上真确地及诚意地拥护基本法和保证效忠香港特别行政区，才能够符合该规定」。拥护香港基本法「并非仅仅指遵守基本法，而更需支持、推广，及信奉基本法」；选举主任认为，「效忠的概念至少包含下列义务：避免作出任何危害国家安全的行为，以及避免参与任何可能损害中华人民共和国主权的活动。

虽然陈浩天案是港区国安法出台之前的判决，但是该案的重点是涉及《决定》的第一、二种危害国家安全行为。因此，该案例对今后如何确定哪些属于前两种危害国家安全的行为可能会被认定为导致议员失去资格的行为具有指导作用。

另外，《决定》在列举了三种危害国家安全行为后还加了个「等」字。这就意味著若某议员做出了其他属于危害国家安全的行为的话，在被依法认定之后，也会失去议员资格的。

二、宪制新常态

《决定》的序言指出，国务院是根据香港特区行政长官的请求而提请全国人大常委会做出此《决定》的，而非中央人民政府主动行使中国宪法所赋予全国人大常委会的决定权而做出的。香港大学陈文敏教授认为人大常委会的《决定》是对香港基本法的修改。香港基本法委员会副主任谭惠珠女士对媒体发表的观点是，全国人大在制定香港基本法时，「发梦也没有想到立法会需要延任，立法原意亦没有处理延任问题，加上特首提出，需要处理被裁定不符合资格者延任的灰色地带，所以认定常委会需要开会，做出今次的决定」。因此，在宣布延长第六届立法会的任期后，已经被选举主任认定不符合参选第七届立法会的议员是否有资格在延长的一年里继续担任议员，是一个香港基本法完全没有涉及的问题。特首就一个香港基本法没有规定的问题请求国务院，并提请全国人大常委会做出决定，是可以理解的。

这是全国人大常委会自2020年8月11日做出延长第六届立法会任期不少于一年的决定后，在三个月时间里第二次因应香港特首的要求行使其决定权，来解决香港基本法制定时完全没有考虑到的法律问题。

这在法律上就提出了一个非常值得探讨的问题，既然短短的三个月就发生了两件香港基本法完全没有规定的事件并需要中央政府出手解决，这说明香港基本法存在一些漏洞。那么，这是否意味著是时候考虑修改香港基本法了？当然反对者可以说立法会延长任期是由新冠肺炎这一全球性流行病突发事件所造成的，突发事件顾名思义就是不可预见的，而且第二个事件也是第一个事件所导致的，并非另一单独立的事件。在法律上，特别是在宪制层面，如何规管处理紧急情况、突发事件的权力本身就是一个非常复杂的宪法问题。美国著名学者阿克曼教授（Ackerman）认为需要对美国宪法有关处理紧急状况的条文做出修改。香港基本法下的有关紧急状况的条文只规定了中央政府的权力而没有规定特区政府的权力，因此是否需要通过修改来加以完善也有讨论的空间。

如果不希望对香港基本法做出修改，而上述这类问题又必须得到解决，那么今后人大常委会通过决定的方式来解决香港基本法制定时没有考虑到的问题，将会成为香港特别行政区宪政制度的一种新常态。

这将进一步证明有必要把中国宪法和香港基本法视为香港的共同宪制基础。因为若不依据中国宪法，就没有办法解释为什么在碰到香港基本法没有规定的、且是香港特别行政区无法解决的本文所提及的以及没有提及的问题时，全国人大常委会可以出面帮香港解决这些问题。在这种情况下，全国人大常委会所行使的并非是香港基本法所赋予的权力，而是中国宪法所赋予的权力。

至于由特首要求国务院提请全国人大常委会以决定的方式来解决本文所讨论的问题是否是最佳的解决办法，作者将另外撰文再作详细论述。

三、结论

综上所述，一方面《决定》把取消立法会议员的资格限于议员做出危害国家安全的行为，并没有扩大到所有违誓行为；另一方面，《决定》虽然只列举了三种具体的危害国家行为，但是其后面的一个「等」字把其他类别的危害国家安全行为也包含在内了。而全国人大常委会在短短三个月时间内应香港特别行政区特首的请求，两次做出涉及香港基本法的决定。这很有可能成为香港宪制的一种新常态， 即由全国人大常委会行使中国宪法下的权力来解决香港基本法在制定时没有能预见到的新宪制问题。

本文是胡宝星基本法基金会所赞助的基本法研究计划成果之一，本文发表于《紫荆论坛》2021年1-2月号第28-32页。作者感谢费梦恬博士后研究员为本文所做的一些研究。