寒礁 I 紫荆研究院高级研究员

《紫荆论坛》专稿/转载请标明出处

香港基本法第一百零四条规定：香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。2020年11月11日，全国人大常委会作出《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区立法会议员资格问题的决定》（以下简称《决定》）。这是继2016年全国人大常委会对基本法第一百零四条的解释之后，又一与基本法第一百零四条相关的宪制性决定，相当于一次重要立法。香港特区政府作为基本法的实施主体，行政长官作为基本法的执行主体，应积极推动落实相关释法和决定，并与落实香港国安法公职人员宣誓条款统筹安排，尽快完善公职人员依法宣誓「拥护」「效忠」并严守誓言、对虚假宣誓和违誓行为进行惩处的法律制度和执行机制。

落实基本法第一百零四条需要本地立法

基本法作为宪制性法律，其条款主要以原则性法律精神的指向为主，不偏重于执行层面的细化，难以也没必要对法律实践作出具体预测安排。这种情形是各类宪制性法律的通例，基本法也不例外。比如基本法第二十五条「香港居民在法律面前一律平等」，具体的执行落实在各种法律条文和执行机制当中，并随著实践有各种新的立法。因此包括基本法第一百零四条在内的很多基本法条文，是需要在实践过程中不断具体地去落实和完善。

2016年，主张「港独」「自决」的游蕙祯与梁颂恒二人当选立法会议员，在立法会宣誓仪式上做出不符合宣誓要求的语言和行为，被监誓人宣布宣誓无效。公职人员进行「拥护」「效忠」的宣誓不合要求是不是丧失资格？全国人大常委会依法对基本法第一百零四条作出解释，其中有三大条款：第一条明确了「拥护」和「效忠」既是一百零四条规定的宣誓必须包含的法定内容，也是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件；第二条规定了相关公职人员宣誓程式是必经程式和任职法定条件，宣誓内容和形式必须符合要求，拒绝宣誓和宣誓不合要求都将丧失任职资格，宣誓在法定监誓人监督下进行，并不得进行重新宣誓；第三条规定了宣誓具有法律约束力，相关公职人员虚假宣誓和违反誓言需承担法律责任。以上三大条款，是对基本法第一百零四条在宪制性法律层面的第一次落实和完善。

这次释法，明确了宣誓具法律约束力，但只是在初步和宽泛的意义上指出虚假宣誓和违反誓言都需承担法律后果，并没有明确哪些属于虚假誓言和哪些属于违反誓言的行为。

2020年11月全国人大常委会就香港立法会议员资格问题作出决定（《决定》），围绕对公职人员违反誓言承担法律后果作出法律性决定，是关于基本法第一百零四条在具体落实层面的又一重要法律补充。

《决定》是国务院应香港特别行政区行政长官的请求而提出议案，全国人大常委会受国务院提请而审议该议案，并审议通过。香港特区行政长官提出请求，是因为遇到香港特区自身无法厘定的宪制性问题。在香港特区进行第七届立法会议员选举报名的时候，有四名报名参选的第六届立法会议员因为勾结外国势力干涉香港等行为而被选举主任裁定违反「拥护」「效忠」誓言而取消参选资格，但是因为新冠肺炎疫情，香港特区提请人大决定香港立法会选举推迟至少一年，第六届立法会议员因此而延任，衍生了已经因为违反「拥护」「效忠」誓言而被取消了第七届立法会议员参选资格的第六届立法会议员是否还有资格继续做立法会议员的问题。

全国人大常委会应特区政府和国务院的提请而作出《决定》，第一条规定：「香港特别行政区立法会议员，因宣扬或者支持『港独』主张、拒绝承认国家对香港拥有并行使主权、寻求外国或者境外势力干预香港特别行政区事务，或者具有其他危害国家安全等行为，不符合拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法、效忠中华人民共和国香港特别行政区的法定要求和条件，一经依法认定，即时丧失立法会议员的资格。」第二条规定：「本决定适用于在原定于2020年9月6日举行的香港特别行政区第七届立法会选举提名期间，因上述情形被香港特别行政区依法裁定提名无效的第六届立法会议员。今后参选或者出任立法会议员的，如遇有上述情形，均适用本决定。」第三条规定：「依据上述规定丧失立法会议员资格的，由香港特别行政区政府宣布。」

《决定》解决了特区在政治生活和基本法实践过程中无法解决的立法会议员违反「拥护」「效忠」誓言即丧失任职资格的问题，同时也对今后立法会议员违反「拥护」「效忠」誓言即丧失任职资格作出了明确规定。

未来，特区还会遇到与此相关的新问题。比如2016年释法只规定了拒绝宣誓和宣誓不符合要求的情形，《决定》只明确了立法会议员的问题，今后究竟哪些行为属于违反「拥护」「效忠」，如何依法认定，立法会议员之外其他各类公职人员违反「拥护」「效忠」誓言需要承担的法律后果等，都还需要进一步明确。无疑，全国人大常委会拥有解决此类问题的宪制权力。但是否一遇到问题，都必须由全国人大常委会直接解决呢？

实践证明，香港特区在落实基本法第一百零四条方面存在法律漏洞，特区有必要有责任为落实基本法第一百零四条制定比较系统完善的法律和执行机制。

2020 年 12 月 18 日，香港特区行政长官林郑月娥在中华人民共和国香港特别行政区政府公务员宣誓仪式 致辞

本地立法的法律依据和执行主体

落实基本法第一百零四条的法律依据的核心是基本法第一百零四条，依照本文前述，目前已经包括人大常委会在2016年对一百零四条的解释，2020年人大常委会对香港立法会议员资格问题的决定，以及《决定》文本中提到的宪法第五十二条中国公民有维护国家统一的义务，第五十四条中国公民有维护国家安全的义务等。这些宪法条文、人大释法和决定与基本法一起构成落实基本法第一百零四条的宪制性基础。

在特区层面，依照普通法的判例传统，2016年香港法院对游梁上诉案和2018年陈浩天选举呈请案的裁决，具有法律依据的作用。游梁案与陈浩天案判决所依据的一些香港本地法律以及2020年选举主任裁定一些人丧失第七届立法会议员参选资格所依据的香港本地法律，共同构成了特区层面具体的法律依据。但是在特区层面，法律还远未完善，有待行政长官作为特区的首长和基本法的执行者，带领政府、立法会、司法机构建立和完善落实基本法第一百零四条的法律和机制。

按照基本法第四十八条，香港特区行政长官负责执行基本法。基本法第四十八条还规定了行政长官提名并报请中央人民政府任命特区政府主要官员，行政长官依照法定程式任免法官，行政长官依照法定程式任免公职人员。从以上这些条款可以看出，行政长官是执行基本法第一百零四条的当然主体。

同时，在2016年香港法院判决游梁宣誓无效取消立法会议员资格案中，由香港特区政府提出诉讼，香港法院裁决，可见香港法院也可以是执行基本法第一百零四条的主体。2020年选举主任裁决参加第七届立法会议员选举的参选人无参选资格，选举主任是行政体系的一部分，因此可以认为行政机构也是执行主体。基本法第七十九条规定了香港立法会主席宣告立法会议员丧失资格的七种情形，可见立法会也是执行基本法第一百零四条的主体。

综上，基本法第一百零四条的执行主体有行政长官、行政机关、香港法院、香港立法会。行政长官作为特区的首长，对没有其他适用执行主体的事项具有兜底的权力。尤其在目前，基本法第一百零四条的法律远未完善，行政长官有责任尽早推动完善法律，负起执行基本法的最大责任。而全国人民代表大会及其常委会在香港特区执行基本法第一百零四条的过程中负有指导监督和最终责任。

本地立法中违反「拥护」「效忠」的行为范围

2016年全国人大常委会对基本法第一百零四条的解释规定了相关公职人员虚假宣誓和违反誓言需承担法律责任，但未明确哪些行为违反誓言。2020年人大常委会《决定》事项第一条，明确香港立法会议员如果被认定不符合「拥护」「效忠」法定要求和条件，即时丧失立法会议员资格。其中列举了3种具体的危害国家安全的行为，包括「宣扬或者支持『港独』主张、拒绝承认国家对香港拥有并行使主权、寻求外国或者境外势力干预香港特别行政区事务」，接著又加上「或者具有其他危害国家安全等行为」作了总括性规范。既然是危害国家安全，已经是背叛基本法和香港特区，与「拥护」和「效忠」是完全背道而驰。　　

但是以上人大释法和人大决定都是应特区政府遇到的特定情形和特定人员作出的规定，香港特区在制定对基本法第一百零四条的本地立法中，是不是仅仅只有以上违反国家安全的行为才可认定为违反「拥护」「效忠」的行为呢？

特区政府在2020年7月30日的声明《特区政府支持选举主任就若干立法会换届选举获提名人士提名无效的决定》中，提到「选举主任指出，参照特区原讼法庭就陈浩天案的判词，……拥护基本法的意图，并非仅仅为遵守基本法，而更需支持、推广及信奉基本法」。对「拥护」「效忠」概念进一步丰富，这是「拥护」「效忠」的正面要求，但在法律执行层面，更多地还是需要明确列出违反「拥护」「效忠」的负面清单。实际上，特区政府近年执行公职人员宣誓的法律实践中已经包括了一些违誓行为承担法律后果的负面情形。如2020年选举主任裁定杨岳桥、郭家麒、郭荣铿、梁继昌四人不符参选立法会议员资格，裁定理由中四人都有乞求美国制裁香港，除此外，杨岳桥、郭荣铿还扬言要无差别否决政府议案，意图滥用和没意图忠实行使立法会议员宪制角色，也被选举主任采用为不拥护不效忠的理由。

综上，不符合「拥护」「效忠」的行为范围涵盖了所有危害国家安全行为，这是确定无疑的，但是仍然有一些其他违反「拥护」「效忠」的行为应该在本地立法中预见和明确规定，以防止出现法律漏洞。

本地立法适用的人员范围

基本法第一百零四条规定了「香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员」六类公职人员任职需宣誓「拥护」「效忠」。2020年列入基本法附件三的香港国安法第六条规定「香港特别行政区居民在参选或者就任公职时应当依法签署文件确认或者宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区」。据此，必须「拥护」「效忠」的人员范围已包括全体公职人员。特区政府也在分批落实有关宣誓等事宜。2020年7月1日起，公务员入职晋升均需签署确认「拥护」「效忠」。12月16日，特区政府全体副局长和政治助理进行了「拥护」和「效忠」的宣誓；12月18日，常任秘书长、部门首长和属首长级薪级表第6点或以上的公务员也作出宣誓。特区政府已明确，全体公务员均需签署文件确认「拥护」和「效忠」。

2020年11月人大常委会《决定》对今后的立法会议员参选和任职不符合「拥护」「效忠」即丧失资格作出清晰明确的界定，同时《决定》在引言部分阐述立法目的时清晰表明「必须确保香港特别行政区有关公职人员包括立法会议员符合拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法、效忠中华人民共和国香港特别行政区的法定要求和条件」。这里提到的「有关公职人员包括立法会议员」既包括立法会议员，也包括其他公职人员。与香港国安法第六条提到的香港居民「参选或就任公职」一致和相互印证，那就是「拥护」「效忠」是涵盖所有公职人员的。

综上，虽然基本法第一百零四条规定了六类公职人员任职需宣誓「拥护」「效忠」，但是并不排斥其他所有类别公职人员在参选和任职时需要符合「拥护」和「效忠」的条件和要求。依据香港国安法和人大常委会相关决定，确保「拥护」和「效忠」适用人员范围当然包括全体公职人员。在六类人员和政府公务员之外的公职人员，如政府资助机构的工作人员（资助学校的教师、医管局的员工、香港电台的员工，等等），以及特首选举推荐委员会委员、司法推荐委员会委员、区议员、法定及咨询组织公职人员等，这些人员凡属特区公职人员范畴，均应在本地立法中纳入签署确认或宣誓「拥护」「效忠」人员范围，并对作虚假誓言和违反誓言的行为作出丧失公职资格的具体规定。由于人大常委会决定和香港国安法属于全国性法律，本地立法在界定「公职人员」一词时，除了考虑本地的法律规范，还必须与国家对公职人员的界定相一致。特区公职人员是特区管治团队成员，在拥护基本法、效忠特别行政区方面应有区别于普通市民的更高政治要求，如果连基本的「拥护」和「效忠」法定要求都无法做到，以爱国者为主体的「港人治港」就会落入空谈。

结 语

对于落实香港基本法第一百零四条「拥护」「效忠」条款，行政长官和特区政府负有推动落实本地立法和执行机制的宪制责任，有必要针对目前存在的问题和未来可能出现的问题，尽快进行立法，并需根据人大常委会有关解释、决定、香港国安法的规定及香港的最新实践，对适用的人员范围、违反誓言的行为及后果等，作出具体明确的规范。在宪制性规范基础上，为确保以爱国者为主体的「港人治港」奠定坚实的本地法治基础。

本文发表于《紫荆论坛》2021年1-2月号第37-41页