文/宋小庄
去年12月3日，被控欺诈罪的黎智英向西九裁判法院申请保释，被总裁判官苏惠德拒绝；12日，加控勾结外国或者外部势力危害国家安全罪的黎某再度申请保释，再次被苏惠德拒绝。23日，黎某对以上两罪不得保释再向高等法院原讼庭提出上诉，却得到李运腾法官的允许，只是要求以现金1000万港元等多项保释的限制条款和条件，舆论哗然。苏惠德总裁判官在受到威胁的情况下，都敢以拒绝黎某的保释，但李运腾法官却允许保释。律政司不服高等法院原讼庭的保释决定，向终审庭申请上诉。
除夕上午，终审法院马道立（首席法官）、张举能（常任法官）、李义（常任法官）组成上诉委员会开庭审理（编号FAMP1/2020），批准上诉，并决定在今年2月1日审理该保释案件前黎智英仍需还押，原讼庭的保释决定暂且搁置，总裁判官的决定暂时维持。
本案涉及保释程序问题。有关保释问题的法律，见于《刑事诉讼程序条例》第9条，在香港国安法第42条第2款也有规定。该法不仅是实体性的法律，也是程序性的法律。本地制定的法律和列入香港基本法附件三的香港国安法都有规定，两者也都是香港特区法律，而两者的规定可能不完全相同。这样一有不完全相同的规定，就可能发生优先适用哪一法律条文的问题。
对黎智英保释案，终审庭是否允许上诉，围绕着两个问题：一是原讼庭的保释决定是否具有某种程度的终极性，终审庭可以不必介入保释的决定，此属管辖权问题。二是香港国安法和《刑事诉讼程序条例》规定的保释门槛是否一样，两者所作的保释决定是否会有一致性结果，属可纠性问题。
对管辖权问题，律政司的大律师认为，终审庭才有最终管辖权，即使是有关保释的程序问题。香港国安法规定的四种危害国家安全的罪行，最高量刑都是无期徒刑，与谋杀罪同，对此等重犯，都不得保释。对可纠性问题，他也认为，香港国安法和《刑事诉讼程序条例》规定的保释门槛并不一致，并不必然得出一致性结论，既然如此，就可能发生对错的问题。
法庭须准确理解国安法原意
对此，终审庭当天下午公布的判词是基本认同的。但该判词也认为，保释都是有条件的，如警方发现被告人违反了保释条件，律政司也可以向原审法官提出取消保释，不必上诉到终审庭处理，就不存在终极性的问题。但对涉及香港国安法的解释，就不是对潜逃或再犯风险的评估，而是涉及对评估的法律问题的理解，这就会有法律理解的终局性问题。这样终审庭就要就受理律政司的上诉，但设立的范围是较为偏狭的，需要根据香港国安法第42条第2款的理解审理，如原讼庭法官理解失误，保释决定就会被推翻。因此，作出被告人还押等待2月1日审理的决定。终审庭还认为，第42条第2款的规定还涉及该法第1条、第3至5条、第41和42条、《刑事诉讼程序条例》的规定以及《公民权利和政治权利国际公约》以《香港人权法案条例》的方式适用于香港和香港基本法的规定，所以范围又是广泛的，需要择日再审理。
说来是碰巧，终审法院首席法官马道立将于11日退休，由常任法官张举能接任。但由于前首席法官仍然是香港国安法第44条第1款的指定法官，而指定法官的任期为一年，也不排除退休法官可以成为指定法官，2月1日马道立法官还是可以出庭审理的。
然而，除夕下午的终审庭判词提到与香港国安法第42条第2款的解释有关的、该法的其他条文，以及其他法律的条文，却值得关注。《公民权利和政治权利国际公约》以及声称落实该公约的《香港人权法案条例》并没有有关“保释”的条文；香港基本法也没有，但该法第87条有“香港特区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利”的规定，该规定可能包含《刑事诉讼程序条例》第9条有关“保释”内容。要让香港国安法的若干条文包括保障人权的条文，与第42条第2款的条文作出一致的解释，并非易事。
香港国安法第62条规定：“香港特区本地法律规定与本法不一致的，适用本法的规定。”也就是说，本法对危害国家安全的犯罪已有规定的，要优先适用本法的规定；对本法没有规定的，可以适用本地法律，这体现了该法的法律地位和权威。但对危害国家安全的犯罪以外的犯罪，可以适用本地法律。
香港国安法有关保释程序的规定见于该法第42条第2款。该款规定：“对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释。”连标点符号在内，该款有46个字。字数虽少，但言简意赅。香港特区法院在审理危害国家安全的案件的保释问题，务必适用该条款。
然而，终审庭并非只提到香港国安法第42条的条文，还提到第1、3至5、第41条等六条条文（加上第42条），如此广泛的对在香港特区实施的全国性法律作出解释，这是香港回归以来第一次。
但根据香港国安法第65条的规定：“本法的解释权属于全国人大常委会。”该法也并没有像香港基本法第158条一样，通过全国人大常委会授予香港特区法院类似香港基本法的解释权，也就是说，在香港特区法院没有该法的自行解释权。但学理上认为，危害国家安全的犯罪涉及中央和香港特区的关系，列入香港基本法附件三的香港国安法又是该法的组成部分，根据香港基本法第158条第3款的规定，香港终审法院在作出不可上诉的终局判决前（在此可理解为该保释案），应当提请全国人大常委会作出解释。如果不提请释法，香港特区法院就缺乏这种权力。
原讼庭未考虑黎的复杂背景
当然，这还涉及到对《香港人权法案条例》的解释，但对该条例的解释是否等于对《公民权利和政治权利国际公约》的解释呢？这又是另一个问题。在此顺带说明一下香港社会存在的广泛的误解，以为该国际公约是禁止以言论治罪的。其实不然，该国际公约第19条规定了“发表自由之权利”，但又认为，该等权利“附有特别责任及义务”，要“受经法律规定的限制”。而该等限制又以“尊重他人权利或名誉”、“保障国家安全”、保障“公共秩序、或公共卫生或风化”所必要者为限。也就是说，不当而牴触法律的言论，是可以治罪的，例如：得以过渡的香港原有法律《刑事罪行条例》第9、第10条的“煽动罪”、香港国安法第23条的“煽动颠覆国家政权罪”都是符合国际公约第19条的规定。
在审理黎智英保释上诉中，律政司对高院原讼庭对黎智英的保释条款和条件的不足之处，也应当向终审庭提出。例如：被告人不准与外国政府官员见面、出席或担任媒体节目嘉宾、在报纸发表文章、在社交媒体发布帖文等，黎智英都答应了。原讼庭法官以为这样就可以制止黎智英再犯新罪，这是混淆了黎智英与张三、李四等一般撰稿人和时事评论员的区别，作为“祸港四人帮”之首、反对派领袖，黎智英完全可以公开或者不公开派遣他的代表去做那些不被允许做的事情，传达资讯，接受指令。以黎智英的身份，难道还要自己亲自出马吗？
再说，黎智英自己仍未洗心革面，黎智英掌控的媒体也仍未偃旗息鼓，律政司也就应该对黎智英继续言论犯罪和非言论犯罪危害国家安全提供证据，原讼庭法官也还没有在有充分理由让控辩双方就此寻求真相的基础上，相信黎智英不再犯新罪或安排潜逃，香港国安法第42条第2款规定的工作还完全可能没有完成，这也是除夕下午终审庭判词所默认的。
（文章观点仅代表作者本人）
作者为全国港澳研究会理事、深圳大学港澳基本法研究中心教授
来源：大公报
