文/底高扬

摘要：八二宪法与香港《基本法》针对香港紧急情况并未作出周延性的宪制安排，经全国人大常委会审查后的《紧急法》具有向行政长官授权的法律效力，客观上弥补了应对香港紧急情况的法律漏洞。行政长官紧急立法权具有完善香港紧急法治、应对香港社会风险、拓展“一国两制”弹性空间的必要性。其正当性可由香港紧急法治的发展阶段、行政长官的双首长地位、适合香港的紧急权力法律制度模式证成。其实施前提是事实的紧急情况而非拟制的紧急状态，实施时应明确行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会紧急情况判断权的关系、应妥善处理紧急立法权实施的及时性与民主性的关系、紧急情况下比例原则的标准应从“合理比例”转向“明显不合理”。

引 言

2019年11月18日，香港特区高等法院原诉法庭（下称“原诉庭”）针对《紧急情况规例条例》（下称《紧急法》）、《禁止蒙面规例》（下称《禁蒙面法》）是否违反《香港特别行政区基本法》（下称《基本法》）作出判决。在判决书中，法官明确指出该裁决只针对《紧急法》的公共危险理由，以及在行政长官会同行政会议（下称行政长官）认为存在公共危险的情况下它所赋予的权力。其对紧急情况的恰当性分析还没有充分解决，对任何紧急情况下的《紧急法》的“合宪性”问题保持开放，不对此发表任何总结性意见。事实上，在解释政府决定和《禁蒙面法》运作时，特区政府曾明确表示是次援引《紧急法》仅限于“公共危险”的理由，而不是出于“紧急情况”的理由，并不等于宣布香港进入紧急状态。

从原诉庭对“紧急情况”的谦抑姿态和特区政府对“紧急情况”的回避态度来看，“紧急情况”在香港法治体系里是一个至少目前还尚未被（充分）探究的法律命题元素。原诉庭表达了对《紧急法》下“公共危险”理由的司法立场，但其遵循的是常态逻辑或者是以宪制法治状态下的分权为前提，问题是紧急情况下行政长官有何立法权？循著该思考方向，本文尝试提出并分析香港特区行政长官紧急立法权的法律命题，该命题展开后的具体问题包括：（1）香港宪制体系中是否存在行政长官紧急立法权？（2）行政长官实施紧急立法权有无必要性和正当性？（3）行政长官实施紧急立法权需要注意哪些问题？

一、审查后的《紧急法》具有全国人大常委会对行政长官授权的法律效力

研究香港紧急情况应当在宪法与《基本法》的共同宪制框架下进行。通过系统考察相关条款及其立宪精神，本文发现在“一国两制”下，1982年《宪法》（下称八二宪法）与《基本法》并未对香港紧急情况作周延性的宪制安排。全国人大常委会审查后的《紧急法》实质是对行政长官紧急立法权的授权，客观上弥补了应对香港紧急情况的法律漏洞。

（一）八二宪法未对香港紧急情况作出直接安排

八二宪法没有紧急情况的规定，使用的相关概念是戒严。一般而言，戒严是指国家因战争或其他非常情况而在全国或国内部分地区临时采取的特别措施。因此，戒严是应对非常情况的宪定措施。那非常情况与紧急情况是什么关系呢？依据《中华人民共和国戒严法》第2条的规定可知，决定实行戒严的非常情况是指发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态。因此，紧急状态的范围是大于戒严所处的非常情况的。而紧急状态是有权决定机关在发生紧急情况时依法宣布进入的非常法律状态。可见，戒严是我国紧急情况的一种。

从对戒严决定权的配置来看，八二宪法明确了全国、个别省级建制（省、自治区、直辖市）和省级建制（省、自治区、直辖市）范围内的部分地区三个层次的紧急情况。那如何处理特别行政区的紧急情况呢？八二宪法没有明确作出规定。那能否将特别行政区纳入上述个别省级建制概念呢？很显然，由于八二宪法特意设置了第31条特别行政区规定，因此，个别省级建制的范围排除了特别行政区的概念。根据第31条的规定，在特别行政区内实行的制度由全国人大按照具体情况以法律规定。该制度包含了特别行政区紧急情况下的制度。该法律自然指的是《基本法》》以香港为例）。

（二）《基本法》对香港紧急情况的宪制安排是不周延的

通过系统考察《基本法》，与香港紧急情况有关的条款包括直接条款和间接条款：前者包括第18（4）条（表示第18条第4款，下同）、第56（2）条和第72（5）条，后者为第14（3）条。这些条款共同构成《基本法》的紧急法律制度结构。

《基本法》第18（4）条规定香港发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱时，由全国人大常委会决定香港进入紧急状态。具体而言，其包括三个要件：第一，发生了危及国家统一或安全的动乱事实，这是启动香港紧急状态的客观要件。这一要件对动乱事实的危害程度作了限制，仅限于危及国家统一或安全的动乱。即使香港发生大的暴乱，造成社会动荡，若没达到危及国家统一或安全的程度（比如攻占国家机关驻港机构等），便不符合该要件。第二，动乱须达到特区政府不能控制的程度，这是启动香港紧急状态的主观要件。但是“不能控制”的主观性不是纯粹意义上的感知，须以特区政府在客观上穷尽了可能的法律手段都无法控制动乱的发展事态为前提。如果特区政府基于某种考虑而未充分实施符合《基本法》规定和基本精神的法律手段，便不满足该主观要件。第三，特区政府依据事实判断动乱是不是达到了不能控制的地步，由全国人大常委会决定香港是否进入紧急状态，这是启动香港紧急状态的主体要件。从启动逻辑来看，特区政府不能控制的事实与全国人大常委会的决定是有先后顺序，后者要保持足够的谦抑性。这种设置充分考虑了香港进入紧急状态的风险性和不可测性，体现了对特区政府的信任和香港高度自治的尊重。综上所述，《基本法》第18（4）条赋予了行政长官通过引入全国性法律应对香港紧急情况的权力，但是这种权力不具有独立决断性，依赖全国人大常委会与中央人民政府的意志，且适用范围非常狭窄（不包括所有紧急情况），启动难度很大。

《基本法》第56（2）条规定了紧急情况下行政长官制定附属法规可不用征询行政会议意见。何为“附属法规”影响著该条款的适用幅度。原诉庭为划清一般立法权和制定附属法规权的界限，对附属法规进行了辨析。从规范制定时间来看，《释义与通则条例》（下称《释义》）在1998年增补前仅规定了“附属法例”和“规例”，而附属法规和附属立法是后来被添加进去的，那能否就认为这里的附属法规等含义适用于《基本法》呢？很遗憾，根据第2（1）条的适用范围（原诉庭遗漏了对“条例”的解释），该释义并不直接适用于《基本法》，因此，附属法规（subordinate legislation）的含义取决于自主性解释。这样原诉庭为自己自主解释附属法规作了法理背书。之后，原诉庭进一步从实质意义上对附属法规作出界定，认为附属法规须以存在某部就某主题事项已进行原则上立法的基本立法（the primary legislation）为前提，其目的是阐述或充实基本立法中规定的广泛事项，为这些宽泛事项制定和填充细节。原诉庭的阐述对理解附属法规有一定的参考意义，但问题是：第一，即使按照目的和体系解释，《释义》中的附属法规适用于《基本法》，问题还在于根据《基本法》第158条，《释义》的制定主体（非全国人大常委会或香港法院）有权解释《基本法》吗？第二，一般立法中的“主题事项”如何界定，紧急情况本身能否成为主题事项？第三，紧急情况下，《基本法》第56（2）条的相关内容是程式性的还是实体性的？本文认为，上述问题直接制约著行政长官在紧急情况下援引第56（2）条制定附属法规的积极性。虽然该条款一定程度上可以弥补《基本法》第18（4）条规定的逻辑空缺，但是无法确保实现完整性互补，以形成紧急情况下的闭合图式与周延逻辑。

《基本法》第72（5）条规定行政长官有权要求立法会召开紧急会议。据此，在紧急情况下，行政长官有权要求立法会进行紧急立法，但这只是启动立法，并不意味著立法会能快速完成立法，从而满足处置紧急情况的法律需要。在以往实践中，虽然有一些例子（最后一次是香港临时立法会于1997年7月9日实施），例如某条例草案在一天之内通过了所有三读而成为法律，但在现实中可能面临很大困难，从而阻碍（行政长官）迅速采取果断行动。如此一来，在紧急情况下，行政长官难以透过这种紧急立法机制从立法会获得紧急情况下的必要法律支持。由于该机制主题的随机性、运行的复杂性、结果的不可预测性，所以该条款无法为应对香港紧急情况提供充分的稳定的法律保障。

《基本法》第14（3）条规定香港特区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害，该条款实质上赋予香港行政长官必要时的“请求驻军协助权”。从构成要件来看，其包括主体要件——请求主体是香港政府，决定主体是中央人民政府；条件要件是具有必要性；对象要件是社会治安和灾害。其中，主体要件的含义是比较明确的，这里对条件要件和对象要件展开分析。条件要件的核心在于对“必要时”的理解，有学者认为必要性具有特定含义：例外状态、紧急状态，是指在特区运用紧急权力无效的情况。本文认为上述观点极大限缩了必要性的含义，不利于该条款宪制功能的充分发挥。对必要性的解释应结合对象要件，对象不同，必要性的含义不同。就灾害而言，其本身就构成请求驻军协助的充分条件，无需增加包括特区运用紧急权力无效等额外条件。就社会治安而言，必要性应考虑的主要问题是事态应达到何种严重程度？依据《基本法》第14（2）条，香港社会治安属于高度自治范畴，因此，这种严重性不直接涉及央港关系、未达到危及国家统一和安全的情况。目前社会治安层面无量化标准，修例风波也未触及此严重性的上限。无论如何，《基本法》第14（3）条考虑的是情况的严重性。然而，紧急情况除了严重性外，还体现为特殊性。如果香港现有法律没有相关规定，在全国人大常委会未宣布紧急状态的情况下，即使请求驻军协助也可能面临无法可依的问题。易言之，《基本法》第14（3）条可一定程度解决第18（4）条以外的紧急情况的严重性问题，但是该条款并未解决紧急情况的特殊性问题。

综上所述，《基本法》对香港紧急情况的宪制安排是碎片化、不周延的，相关紧急制度并未形成覆盖全面、有机衔接、逻辑一致的体系，由此埋下的隐患是当香港出现紧急情况时，因存在法律空白，行政长官无法或难以根据事态发展掌握主动权，贻误最佳处置时机。

（三）全国人大常委会对香港原有法律的审查决定具有授权性质

尽管原诉庭对紧急情况下《紧急法》是否符合《基本法》持开放态度，但其《紧急法》赋予行政长官一般立法权的观点将直接影响其对紧急情况下《紧急法》的态度。本文认为，原诉庭并未全面准确定性《紧急法》。全国人大常委会对《紧急法》的审查决定除了具有合《基本法》性审查性质外，还具有授予行政长官紧急立法权的授权性质。

从当年的审查历史可以看出，全国人大常委会对香港原有法律的审查不是简单的形式审查，而是坚持形式审查与实质审查相结合的原则。香港特区筹备委员会预备委员会历时两年多重点对原有条例和附属立法进行了全面审查和研究，之后香港特区筹委会又对之作了审查研究，在此基础上全国人大常委会作出了审查决定。由于缺乏具体的审查资料，无法确定当时委员们对《紧急法》的审查意见，但从审查工作区分整部、部分条款、用词等是否抵触《基本法》的细致情况来看，对《紧急法》的立法目的和主要条款不可能未作实质审查。因此，至少可以推定全国人大常委会以法律决定的方式审慎地赋予了《紧急法》合《基本法》性的法律效力。

《紧急法》与其他受审查条例的不同之处在于前者明确是对行政长官的授权法，即为行政长官创设了新的权力渊源——订立紧急情况规例的权力。该权力不同于《基本法》中政府的附属法规制定权，由上述分析可知，《基本法》并未赋予行政长官独立、完整、全面地应对香港紧急情况的立法权力，当时参与审查活动的委员们对此不可能不知。那《紧急法》是否抵触《基本法》呢？全国人大常委会对此做出了否定判断，即全国人大常委会以其自身意志承认了行政长官应对紧急情况的规例制定权（下称紧急立法权）的法律效力。尽管《决定》第六条专门保留了受审查法律的合《基本法》性的法律效力，但这只是对所有法律所具有的可进行合法性或合宪性审查效力的一般表述，不妨碍受审查法律所体现的现实权力秩序。在《基本法》实施之前，全国人大常委会的此次审查决定是其根据香港实际需要对形成前的香港新宪制秩序所作的一次局部调整，实质是全国人大常委会对行政长官订立规例应对紧急情况的授权。

根据《基本法》第20条，全国人大、全国人大常委会和中央人民政府均可对行政长官作出授权。虽然其未对三者如何授权作出具体规定，但我国是单一制国家，香港的高度自治权均来自中央的授予，全国人大常委会可在符合香港政治体制原则下对行政长官作进一步授权，以促使行政长官更好履行宪制责任。香港的政治体制不是三权分立——立法、行政和司法三权之间不是先在的排他性的划分，而是中央授权下的以行政主导为最主要特征的政治体制。授予行政长官紧急立法权不会破坏原有的宪制关系结构，紧急立法仍然要接受立法会审查和司法审查，整体上有利于完善与实施《基本法》，是符合第20条立法精神的，因此该授权是成立的。

二、香港特区行政长官紧急立法权的必要性与正当性

前文主要从宪制规范层面证成行政长官紧急立法权的完整性存在，下面拟进一步从一般法理论述行政长官紧急立法权的必要性与正当性，为《基本法》框架下的行政长官紧急立法权提供理论支撑。

（一）香港特区行政长官紧急立法权的必要性

1、完善香港紧急法制的必要性。如上所述，作为香港宪制秩序的主要建构者，《基本法》关于应对香港紧急情况的宪制安排是不周延的：就主体而言，能够主动、独立地应对香港紧急情况的机关原则上只有全国人大常委会，且第18（4）条似乎还对其进行了事实判断的限制，香港政府、立法会等仅拥有不完整、不确定的紧急情况应对权。就程度而言，《基本法》仅规定了危及国家统一和安全的程度，并未考虑香港本地的安全而设置相应的紧急情况处置权。就事务而言，《基本法》对香港本地机关的权力分工并未区分紧急性与日常性、特殊性与一般性，特区缺乏针对紧急事务的专门法律依据。上述问题反映了香港紧急法制方面存在漏洞，导致香港在真正出现紧急情况时处于巨大的风险中。基于此，在法治作为香港核心价值的背景下，赋予行政长官紧急立法权一定程度上能弥补香港紧急法制的漏洞，为应对紧急情况、保障本地安全起到托底作用。

2、应对香港社会风险的必要性。香港政治体制以机构为中心，是一种使中央机构、香港行政机构、立法机构和司法机构间保持制衡关系的复杂体制。而该体制是基于回归后香港保持和平正常状态设计和运行的，无法有效应对香港已出现的紧急情况，修例风波就是典型的例子。在香港政治严重对立、社会趋于分裂、矛盾日益激化的背景下，香港社会面临各种潜在风险。而赋予行政长官紧急立法权可增强香港灵活处置紧急情况的能力，不仅可减少多方力量在应对各种风险过程中的掣肘与不确定性，还可以针对由不同种类紧急情况引发的社会风险，丰富香港应对紧急情况的选项，及时提出多元化、精准化、前瞻性的应对策略，降低风险传感度，对香港保持长期繁荣稳定起到“安全阀”的功能。

3、拓展“一国两制”弹性空间的必要性。贯彻实施“一国两制”的关键在于中央能够通过行政长官对香港实行良好管治。若香港发展在常态化的磕磕绊绊中整体能实现管治目标，中央对此还是信任、放心的。然而，若香港管治在紧急情况下无法实现，客观上呈现出“无政府状态”，那么其潜在后果有两个：一是启动中央依据宪法和《基本法》而享有的管治权，迫使中央备而不用的权力通过显性机制直接作用于香港；二是紧急情况引发的局势进一步恶化，触发《基本法》第14（3）条、第18（4）条，导致香港高度自治暂时中断。很显然，两者都将对香港传统自由式“一国两制”产生难以预测的影响。赋予香港行政长官紧急立法权，使香港穷尽本地资源来解决自身紧急问题，在香港本地安全与国家安全之间设置“熔断”机制，有利于巩固“一国两制”基础，拓展“一国两制”的弹性空间，提升“一国两制”的时代适应力，最大限度的减少紧急情况对“一国两制”的干扰。

（二）香港特区行政长官紧急立法权的正当性

第一，香港特区紧急法治的发展阶段决定了行政长官宜享有紧急立法权。尽管法治是香港的核心价值，但这整体上属于常态法治，紧急法治建设乏善可陈。自回归以来，除了援引《紧急法》（理由还是公共危险情况而非紧急情况）制定《禁蒙面法》，香港在紧急法治方面基本无建树：不仅《基本法》存在紧急法律漏洞，且从未被应用于实践，更无一部普通的紧急法律。可以说，“一国两制”下，香港紧急法治建设处于发展初期阶段。而这一阶段的紧急立法具有试验性，在没有实践认识与共识的前提下，香港立法会断然不会尝试成为第一个“吃螃蟹的人”，更何况立法会的政治分歧如此悬殊。司法的滞后性、被动性、具体性、保守性更决定了其无法成为紧急法治探索的“急先锋”，因此，香港紧急法治初期发展任务顺理成章地宜由行政长官来承担。行政长官在治理实践初期能够更加敏锐地捕捉紧急情况的生成因素、准确地把握紧急情况的发展趋势、及时地出台应对紧急情况的必要措施，其所具有的灵活性、针对性、迅速性更适合香港紧急法治初期发展阶段的不确定性、多样性、不可预测性探索需求，从而为香港紧急法治发展奠定基础。

第二，香港特区行政长官的双首长地位衍生了其紧急立法权。《基本法》规定了行政长官双首长——香港特区首长和特区政府首长的法律地位，紧急立法权与其法律地位相伴随。一方面，虽然香港只是我国的地方行政区域，但《基本法》和“一国两制”赋予香港本地安全特殊的宪制价值，承载著与国家安全形式上不同但实质上无异的国家意志，维护香港本地安全是维护国家主权的重要组成部分。在香港实行行政主导体制下，该宪制责任理应由作为特区首长的行政长官来承担，相应地，与维护香港本地安全有关的处理紧急情况的立法权也应被赋予行政长官。另一方面，从世界范围来看，美、英、德、法等发达国家和我国台湾地区等均通过宪法、法律规定了总统或地区首长的紧急命令权，这些紧急命令实质含有立法的属性。义大利宪法直接授权政府针对特别有必要而且紧急的情况，制定法令，法令一旦颁行就产生等同于普通法律的效力。在紧急时期，法院和国会的回应有重大局限性，必须允许政府以某些未获法律授权的超法律行为来保护国家安全和个人自由。因此由作为特区首长的行政长官享有紧急立法权符合一般宪制通例。

第三，适合香港的紧急权力法律制度模式决定了行政长官宜享有紧急立法权。目前，世界范围内的紧急法律模式主要有调适、例外法、惯常、政治动员和权威专政五种，其中政治动员和权威专政两种模式依赖于强大的政治机器（现代表现为执政党、军队），这显然不符合香港实际情况。惯常模式主张法律不区分常态和紧急情况，若出现紧急情况，也要严格执行现行法律。依据这种模式，即使发生威胁国家生命的紧急情况，也不能通过法外措施施救，这样宪法或法律俨然成了一份被法条捆绑的“自杀契约”。如此一来，若国家丧失生命，那宪法或法律本身还有什么意义？这种机械、僵化的紧急法律模式无法适应充满风险的包括香港在内的现代社会。例外法模式主张若现行法律无法满足治理紧急情况的需求，缺乏相关紧急权力的规定或相关规定不充分合理，则可凭藉“公共利益”“必要”等更高级的正当原则超越法律行使紧急权力。这种模式的目的是争取更大的利益，但是以法治本身的一定程度的牺牲为代价的，因此待紧急情况结束后，要接受立法或司法部门的合宪性审查。整体而言，该模式适合紧急法治建设不成熟的国家或地区，正好对应前面所述的香港目前发展阶段，故行政长官宜享有紧急立法权。调适模式认为紧急权力是必要的，应为其提供充分的法律依据。相应的实践为大量制定关于紧急情况的法律，将紧急权力纳入法律规范中来。该模式下的紧急权力主要有三个效果：一是限制公民的一些权利；二是行政机构集权；三是中央集权。就香港而言，此种模式的具体效果可简化为行政长官通过香港法律限制公民的一些权利。然而，由于香港紧急立法阙如，立法会的相关立法热情不高，远未形成相关共识，因此该模式暂不适合香港。但从紧急法治的发展趋势来看，经由例外法模式过渡到调试模式应该是香港紧急法治可预见的发展过程。综上所述，香港的紧急权力法律制度模式决定了行政长官宜享有紧急立法权。

三、香港特区行政长官实施紧急立法权的几个重要问题

“一国两制”下，香港发生紧急情况的影响，与主权国家或一般地方不同，相应地，行政长官实施紧急立法权的前提、需要处理的关系、所遵循的原则应当做具体分析。

（一）行政长官紧急立法权的实施前提是紧急情况而非紧急状态

目前而言，《基本法》与《紧急法》等共同构成香港紧急法律制度体系，是行政长官实施紧急立法权的法律依据，其中，紧急情况与紧急状态是理解和阐释行政长官紧急立法权的两个重要法律概念。

法律概念不止是法律规范的载体，更是法律规范本身，尤其在同一法律制度体系内，不同法律概念是具有特定规范内涵的。《基本法》同时使用了紧急情况和紧急状态，这不是立法修辞的需要，而是规定了不同的法律内涵。具体而言，紧急情况是一种事实状态，属于描述性概念的范畴；而紧急状态是一种法律状态，属于规范性概念的范畴。事实状态是一种客观的、自然的现实状态，是自然、社会自发运动的一种结果。而法律状态是有权机关根据事实依照法定程式作出的法律拟制状态，是法律主体理性决策、创设的一种具有法律效力的结果。紧急状态是有权机关为应对紧急情况而依据法定程式作出的具有法律效力的决定。因此，紧急情况和紧急状态是不同的，从发生顺序来看，紧急情况并不必然导致紧急状态，但发生紧急情况是决定和宣布进入紧急状态的逻辑前提。那行政长官紧急立法权是以紧急情况还是紧急状态为实施前提呢？《基本法》和《紧急法》对此是有明确区分的。如前所述，紧急状态出现在《基本法》第18（4）条，但该条并未赋予行政长官紧急立法权。行政长官紧急立法权的法律依据是《基本法》第56（2）条和《紧急法》，其均采用了紧急情况而不是紧急状态，这就意味著行政长官依据是否发生紧急情况的事实来决定是否实施紧急立法权。

那如何判断是否发生了紧急情况？首先，紧急情况是客观发生的事实。紧急情况无论源于自然原因抑或人为原因，必须是客观发生了的，而不是臆想的。其次，紧急情况的具体判断标准因情况而异。不同紧急情况的发生各具规律，表现在严重性、急迫性、特殊性等诸多方面，有的紧急情况发生之前会出现一些苗头或者征兆，而有的紧急情况则在短时间内出现。再次，紧急情况的分界点不是某个具体点，而是处于一个狭窄的动态区间，核心在于判断香港整体安全和利益已经处于严重的迫近的危险中。这种危险难以量化，一般依赖政府善意的理性的决策。最后，政府没有促成紧急情况的发生。在紧急情况发生之前，政府可依法采取预防行动阻止情势的发展，除非有证据证明政府有不法或积极追求情势恶化，否则该前期行动责任（即使是政策失误）可在紧急情况的判断中予以豁免。

（二）行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会紧急情况判断权的关系

依据《基本法》第18（4）条，全国人大常委会决定香港进入紧急状态的前提是香港发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱，而是否发生了动乱实质是全国人大常委会的紧急情况判断权。由此产生的一个问题是行政长官紧急情况判断权与全国人大常委会的该判断权是什么关系？从应然角度而言，第一，两者在发生逻辑上是独立的。香港发生动乱后，行政长官基于其宪制责任与全国人大常委会基于主权会分别对该动乱的严重程度、发展趋势等作出独立判断。尽管行政长官要向中央负责并报告相关情况，但这不意味著先有行政长官紧急情况判断权，再有全国人大常委会紧急情况判断权，两者是同时存在的。第二，前者并不排斥后者。香港动乱的可能后果有两种：一是仅危及香港安全和整体利益；二是危及国家统一或安全。这两种后果并非绝对是递进关系，有可能直接发生后者。因此前者并非后者的前提，若前者没有及时作出，后者基于国家理性不会受到影响。从功能上来讲，前者对后者起到参考作用。第三，两者本质不同。权力的本质与其法律地位相匹配，行政长官是香港地方的首长，具有行政性，其紧急情况判断权属于行政性权力；而全国人大常委会是国家主权的代表者，其紧急情况判断权属于宪法性权力。就法律效力而言，前者要服从后者，后者具有最终权威性。当然，除非两者出现严重不一致，否则全国人大常委会在对紧急情况作出判断时应充分尊重和吸收行政长官及特区政府的意见，这对维护香港高度自治很有必要。

（三）行政长官紧急立法权实施中的及时性与民主性的关系

香港紧急法律制度整体处于初步发展阶段，危害香港安全或整体利益的紧急情况具有多元性，其所蕴含的内在矛盾具有多样性、广泛性、尖锐性。比如突发公共卫生的紧急情况表现为科学性与法治性的矛盾、社会动乱的紧急情况表现为及时性与民主性的矛盾、恐怖性质活动的紧急情况表现为及时性与法治性的矛盾等。概括而言，这些矛盾集中体现在及时性与民主性的矛盾上，行政长官紧急立法权的实施需妥善处理好这对关系。

从狭义上分析，行政长官紧急立法权的实施是否需要受到民主程式的限制？是否需在程式上设置最低咨询、辩论、决定等环节，以协调其及时性与民主性的内在张力？从规范层面来说，《基本法》与《紧急法》相关规定是不同的，前者规定紧急情况下行政长官制定附属规例可不用征询行政会议的意见，而后者将紧急立法权授予行政长官与行政会议。尽管《紧急法》实质蕴含了全国人大常委会的授权，但是其不能与《基本法》相抵触，因此，行政长官实施紧急立法权可不受行政会议的程式性约束，即其及时性不受内部民主性的约束。从一般法理而言，行政长官在紧急情况下实施的是政治专政——对紧急立法权的排他性占有。尽管其可能限制公民某些自由，但成熟的自由主义应是既维护公民社会，同时承认主权国家中政治专政的必要。紧急情况下的政治专政不仅表现在实体权力上，还表现在实施程式上。民主程式的制约将会影响实体的价值，政治专政的效果将大打折扣甚至消失殆尽。所以，实施行政长官紧急立法权的及时性优先于民主性。当然，为了防止该及时性的膨胀、蛮横，本文建议增加专业性来调和及时性与民主性的矛盾。专业性具有知识的优势，虽然不能体现多数人的意志，但可以降低及时性犯错的可能性，从而缩短及时性与民主性的鸿沟。然而，专业性是用来辅助及时性的，不能产生直接的制约效果，否则专业性与民主性无异。在具体机制设置方面，行政长官在实施紧急立法权时应咨询香港《基本法》委员会香港委员的专业意见，以专业性优势弥补民主性短板，从而间接协调及时性与民主性的冲突。

（四）行政长官紧急立法权实施中的比例原则

比例原则是一项现代社会公认的对基本权利限制进行限制的原则。其不仅适用于一般公法关系的调整，还适用于紧急状态中的人权保障。在香港发生紧急情况时，香港居民的基本权利必然因为行政长官紧急立法权的行使而受到限制，因此，行政长官紧急立法权的实施须遵循比例原则。问题是比例原则是采一般或常态意义上的标准吗？紧急情况下香港特区遵循的比例原则与国家遵循的比例原则相同吗？香港法院的合《基本法》审查实践推动形成了具有香港特色的比例原则，原诉庭的判决对比例原则展示了比较清晰的判断结构：（1）涉及的是否为可限制权利；（2）其是否追求合法的目的；（3）如果是，其是否与该目的有合理的联系；（4）其是否仅是为此目的所合理需要的；（5）其在促进的社会利益和对受保护权利的侵害之间是否已经取得合理平衡，特别是考察追求社会利益是否给个人带来不可承受之重。

整体而言，原诉庭并未对比例原则的判断结构作常态情况与公共危险（或紧急情况）的区分，且在每一个子原则的判断过程中，原诉庭均按照一般标准进行测试。本文认为这是不妥的，因为法律所维护的价值不仅仅是自由，至少还有秩序。在不同情况下，法院应当作出适当调整，而非机械适用。对于第一点，主流学说和实践承认权利应分为可限制权利和不可克减的权利，紧急措施只能涉及前者，不能限制后者。《公民权利和政治权利国际公约》第四条第二款规定在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，也不得克减生命权、免受酷刑权、人格尊严权和享受思想、良心和宗教自由权等。举重以明轻，对于国家尚且如此，行政长官紧急立法权更不得侵犯。对于第二点和第三点，行政长官只要出于善意并基于此实施紧急立法权，那么所追求的目的以及特定措施与该目的是否具有合理联系的问题本质上是逻辑和常识问题，无须在科学或专业层面承担举证责任。即使随后的事实表明该措施对实现目标无效，也不能否认这种合理联系。第四点和第五点具有本质上的关联，特定措施的合理性进一步量化为相对法益间的合比例性或平衡性。但这对处于紧急情况下行政长官实施紧急立法权而言是不合适的。因为，一方面紧急情况不是稳定的，而是不断变化且往往是恶化的。若紧急立法仅针对当前情况，满足遏制当前情势的合理需要，使追求的社会利益与限制的个人利益保持平衡，那其势必赶不上情势的变化。这样紧急立法的效用难以发挥，且导致政府陷入被动的境地，如此政府管治威信在这一过程中可能受到极大折损。另一方面在紧急情况下，寻找平衡之点超出了行政长官的政治理性。波斯纳认为这个平衡之点决定著权利的最佳范围，且随著对自由和安全的威胁的起伏变化，这一点将持续不断的转变。可见这个平衡之点是一个变化的点，其实质是一个范围。波斯纳进一步指出在任何时候，人们都无法正确地确定这一点。何况在香港出现紧急情况时，行政长官作为特区首长是决断者而非计算者，是做事实上坏的准备而非理想上好的希望，因此强迫行政长官选择合适的而非有竞争力的权力方式，来满足这个难以确定的平衡要求，无异于缘木求鱼、削足适履。鉴于此，本文认为在紧急情况下，应对比例原则的第四点和第五点进行适当调整，由“合理比例”的标准转向“明显不合理”的标准，即紧急情况下，行政长官基于其政治理性与客观形势所作出的主题连续的紧急立法选择只要没有明显超出控制情势发展的需要，利益天平“没有明显的”向社会利益倾斜，则符合比例原则。不同于前面著眼于宏观上定性的合理联系，“明显不合理”著眼于微观上定量，该量的上限取决于被规制行为存在转化的可能性——即只要某行为可能从合法转向违法或者具有性质发生改变的现实可能性，则该项权利就可被限制。 

结 语

客观而言，此次修例风波导致的严重而紧迫的公共危险，给香港居民人身、财产和社会安全造成极大损害，充分表明香港已经出现紧急情况。如果这都不是紧急情况，那何种情况才是？行政长官刻意回避使用紧急情况，其可能原因在于香港语境下的相关理论支撑不足。鉴于此，本文提出并比较系统地论证了香港特区行政长官紧急立法权的法律命题，就其权力依据、必要性与正当性、实施中的相关重要问题等进行了探讨，权当为学界进一步深入研究抛砖引玉。“一国两制”下的香港安全具有国家安全的属性，但实践中，不能等到或放任香港安全问题达到危害国家安全的地步，再通过《基本法》第18（4）条予以解决，若如此，将给香港高度自治与“一国两制”的实施带来不可预估的政治风险。新时期，建立和发展香港特区紧急法律制度是创新与完善《基本法》实施相关制度和机制的应有之义，对继续保持香港繁荣稳定、进一步推动“一国两制”稳步实施具有重大现实意义，希望本文的研究能引起中央有关部门和香港政府的注意和必要的认识。

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(文章观点仅代表作者本人）

作者为深圳大学港澳基本法研究中心助理教授

编辑：严骏