文/陈佩彤

摘要：特区立法是我国法律体系的重要组成部分，全国人大常委会对特区立法的备案审查权，是中央依法履行全面管治权、依法行使对高度自治权的监督权的重要体现。全国人大常委会特区立法备案审查权属性的确定在这一权力相关规范体系构建中居于基础性和前提性地位，但当前研究忽视了其“合宪性审查权”的权力属性，从而影响了相关规范体系的建立。从宪法与基本法的关系、宪法在特区的适用方式、全国人大常委会的宪制地位和宪法、基本法文本入手，全面认识特区立法备案审查权的双重属性对维护国家统一、一国两制、维护宪法和基本法在特别行政区的地位具有重要意义。

一、引  言

香港基本法和澳门基本法都规定特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，全国人大常委会有权审查并决定是否发回，此即全国人大常委会特区立法备案审查权。《全国人大常委会2018年工作要点》指出，在做好与港澳基本法实施有关的工作中，强调要继续做好对香港特别行政区和澳门特别行政区本地立法的备案审查工作。面对香港乱象，2019年12月3日，全国人大常委会委员长栗战书在纪念澳门基本法实施20周年座谈会上重提中央对特别行政区的全面管治权，并特别强调香港必须领会中央全面管治权与特区高度自治的关系。

特区立法是我国法律体系的重要组成部分，全国人大常委会对特区立法的备案审查权对维护国家统一、一国两制、维护宪法和基本法在特别行政区的地位具有重要意义，也是中央依法履行全面管治权、依法行使对高度自治权的监督权的重要体现。全国人大常委会特区立法备案审查权属性的确定在这一权力相关规范体系构建中居于基础性和前提性地位：不同属性的权力有不同的运作机制，只有确定权力属性，才能在其权力属性框架下建构相关权力运行制度。学界过去围绕全国人大常委会享有的特区立法备案审查权属性进行过诸多探讨，其中大都在“违反基本法审查权”这一属性层面对全国人大常委会特区立法备案审查权进行解读和制度构建，而忽视了其“合宪性审查权”的权力属性。其中，宪法和基本法的关系和宪法在特区的适用方式在特区立法备案审查权力属性认定中的重要性没有得到足够重视；忽视了对全国人大常委会在特区立法备案审查制度中的宪制地位的分析；缺乏对特区立法备案审查和合宪性审查的相关特征的贯通比较分析等。

忽视“合宪性审查权属性”，仅靠单薄的“违反基本法审查权”属性不足以承担维护国家利益、国家安全的需要，也无法为全面管治权的实现提供足够的理论支撑。因此，本文拟对宪法和基本法的关系、宪法在特区的适用方式和全国人大常委会的宪制地位这三个方面进行分析，以论证全国人大常委会特区立法备案审查权的“合宪性审查权”属性；并通过梳理、解读基本法相关规定，论证全国人大常委会特区立法备案审查权的“违反基本法审查权”属性；最后通过研究特区立法备案审查权的特征及强调特区立法备案审查权双重属性的意义，分析两种权力在全国人大常委会特区立法备案审查语境下耦合的必然性和必要性。鉴于当前香港问题的严峻性、港澳备案审查工作的互通性，本文主要以香港为分析对象，笔者希望以此为中央全面管治权、对特区高度自治的监督权的实现奠定理论基础，保证“一国两制”不变形，助力香港重回健康持续发展的正轨。

二、特区立法备案审查权的合宪性审查权属性

全国人大常委会特区立法备案审查权是一种对特区法律制度的监督权，香港基本法第17条规定：“…如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改…”由此可见，全国人大常委会这一监督权在关注事项维度有二：一为中央管理的事务，即央地权力配置；二为中央和香港特别行政区的关系，即央地关系。央地权力配置和央地关系是关乎国家宪政体制运行的重要环节，因此对特区立法备案审查权的理解要从国家宪政体制运行视角出发、从宪法框架和一国两制的背景出发。

1、宪法与基本法的关系

“宪法与基本法共同构成特别行政区宪制基础”这一论断已得到学界和实务界的广泛认同，但二者的相互关系仍值得商榷，宪法与基本法相互关系认定影响了审查基准的确定，因此，正确把握宪法与基本法的关系对于理解特区立法备案审查权的属性至关重要。目前学界对“宪法与基本法的关系”研究和争论颇多且未达成一致。观点主要有以下三种：第一，基本法是宪法特别法；第二，基本法是“小宪法”，与宪法仅有第31条的关联；第三，宪法与基本法是上位法与下位法的关系。

“基本法是宪法特别法”这一观点最早由许崇德教授提出，后经王振民、李琦等学者进一步丰富其内涵，这一观点认为，基本法基于宪法第31条这一例外规定制定，其内容、功能、法律效力等均带有宪法特征，这决定了基本法是中国宪法内涵的延伸，是宪法特别法。笔者并不认同这一观点，首先，在基本法的适用层面，“基本法是宪法特别法”观点持有者认为，因为特别法有优先于一般法适用的效力，所以在特别行政区基本法优先于宪法适用。我们认为，宪法与基本法都是特别行政区的宪制基础，尽管在具体适用方式上有一定区别（下文详述），但在广义的适用上并不存在谁优先的问题，二者都在特别行政区适用，其中基本法为特别行政区提供政制运作的基本框架，宪法一则为基本法提供合宪性支撑，二则为特别行政区居民全面认识中国宪制安排、履行宪制义务提供宪法依据。其次，由基本法的结构体例安排、功能与宪法类似推论基本法为宪法特别法不甚严密，例如宪法发挥著保障人权、维护法秩序统一、进行权力配置等功能，但并非只有宪法或其特别法才发挥此类功能，我国法律体系中诸多法律规范都是对上述宪法功能的具体化。此外，近年学者朱世海提出“宪法与基本法是主体法与附属法的关系”，他认为，基本法是宪法的附属法，属于宪法规范的一种，但必须附属于宪法而存在。这一观点实质上与“基本法是宪法特别法”的观点并无二致，学者黄明涛形象的将其称为“宪法特别法说”的2.0版。

“基本法是‘小宪法’，与宪法仅有第31条的关联”这一观点在香港回归早期的香港学术界较为盛行，但随著学术交流的深入和各界对宪法认识的强化，这一观点已日趋式微。我们与当今主流观点一致，认为“基本法是‘小宪法’”的观点在本质上和法理上都是站不住脚的。

“宪法与基本法是上位法与下位法的关系”是学界相对主流的观点，尽管当前也存在对这一观点的质疑。笔者持此观点，并认为基本法属于我国宪法性法律。首先，基本法是全国人大根据我国宪法——特别是第31条制定的，宪法是基本法的制定依据，因此在效力上基本法必然低于宪法，更遑论基本法的制修程式严格程度低于宪法；其次，基本法规定了特区居民的权利义务、特区政制体制安排等内容，这些内容属于国家根本问题，全国人大制定的、规定国家根本问题的法律为宪法性法律。再次，我国宪法第31条规定，“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”，换言之，基本法是全国人大以法律形式规定的特别行政区内实行的制度。对这一观点的质疑主要有三点：其一，作为很多条款不同于宪法的下位法——基本法为何合宪？其二，作为上位法的宪法规范为何不在特区实行？其三，这一观点与基本法第11条的“自升位阶”的规定是否冲突？

对于质疑一，全国人大在通过基本法时就以决定的形式宣告了它是合宪的，具体而言，为了实现国家统一大业、完成主权回归，我国宪法第31条对特别行政区制度做出了例外规定和新的宪制性安排，允许特别行政区内施行的制度按照具体情况加以确定，因此尽管基本法诸多条款不同于宪法，但符合宪法的例外规定，符合特别行政区具体情况，也有利于实现主权回归的目标，所以它是符合宪法的。对于质疑二，我们首先认为，宪法作为一国根本大法其效力应及于全部领土，因此毋庸置疑，宪法应该在特别行政区实行。实际上，其在特别行政区也是实行的，例如2017年林郑月娥等十三位香港主要官员向宪法宣誓就职就是宪法在特别行政区被实行的重要体现。宪法在特别行政区并非不实行，其具体实行方式应包括积极适用和消极适用，具体而言，与“一国两制”方针、基本法不冲突的应积极实行，例如宪法宣誓制度、维护国家安全制度等，与基本法不一致的，例如我国基本经济制度等，要求特别行政区政府、居民、政策制度予以尊重、不得破坏。（下文详述）对于质疑三，质疑者将本条中的“以本法为依据”、“不得同本法相抵触”等字眼理解为基本法是特区制度和政策的最高依据和标准，因而使宪法无立足之地。那么“以本法为依据”的规定是否恰当？我们认为答案是肯定的。宪法为特别行政区做出了例外规定和新的宪制性安排，特区政策和制度效力等级低于基本法，当然要以基本法为依据。那么“不得同本法相抵触”是否意味著“与宪法相抵触”？我们认为答案是否定的。首先如上所述，基本法是符合宪法的，宪法包容了基本法与宪法不一致的例外规定；其次，宪法在特别行政区的具体实行方式应包括积极适用和消极适用，鉴于“一国两制”的特殊背景，我们认为，只要尊重、不破坏我国宪法规定的制度就不与宪法相抵触；最后，“一国两制”以“一国”为基本前提，隐含了尊重和不得破坏中国主体实施的社会主义制度的条件。因此，“不得同本法相抵触”不仅不构成对宪法的抵触，还有维护宪法的作用。综上所述，基本法第11条并非自我升阶，也不构成与“基本法是下位法”的矛盾。

因此，宪法与基本法的关系是上位法与下位法的关系，基本法是依宪法制定的宪法性法律，全国人大常委会对特区立法进行备案审查时不仅要确认特区立法符合基本法，也要确认其不违背基本法的上位法——宪法。

2、宪法在特别行政区的适用方式

研究者对宪法与基本法关系的理解影响了其对宪法在特别行政区适用方式的认知，例如，认为基本法是宪法特别法的学者多持“宪法在特别行政区通过基本法实施”的观点；认为基本法是“小宪法”，与宪法仅有第31条的关联的学者多持“宪法在特别行政区仅有第31条可被适用”的观点；认为宪法与基本法是上位法与下位法关系的学者对这一问题的观点不一，笔者将其归纳为两类：第一类为“整体有效，部分不适用说”、第二类为“积极适用＋消极尊重说”。

承接上文，我们认为，宪法与基本法的关系是上位法与下位法的关系，因此主要对这一立场下的“宪法在特别行政区适用方式”展开评析。

“整体有效，部分不适用说”是在港澳和内地、理论界与实务界影响都比较大的观点，在香港回归筹备之际，宪法在特别行政区的效力及适用问题就引起诸多争议，根据香港基本法咨询委员会中央与特别行政区的关系专责小组所作的《基本法与宪法的关系(最后报告)》可知，香港各界对这一问题的共识是：宪法在香港特区全部具有法律效力，而宪法的适用应视情况而定。这一观点也与参与香港基本法制定的肖蔚云、王叔文等内地学者观点一致。之后，诸多学者都对此观点进行了丰富，并试图对哪些宪法规范可在特别行政区适用进行区分，当然，这一区分并不容易做到。此外，有学者在宪法在特别行政区的适用层面提出了“宪法自我限制说”的观点，这一观点认为，作为国家行使主权处理内部事务的结果,宪法有关社会主义制度的条款可以自我限制,不适用于特别行政区。这一观点的实质是对“整体有效，部分不适用说”的丰富和发展，但并未跳脱出这一观点的逻辑框架。笔者认为，“整体有效，部分不适用说”是存在弊端的，首先，我们实际上无法明确区分对宪法规范适用与否的界限，因此若强调“部分不适用”难免造成适用上的混乱；其次，按照“部分不适用”的逻辑，我们可以发现，几乎中国所有的地区在宪法适用层面都是“部分不适用”的，例如民族区域自治制度、特别行政区制度不适用于大部分地区，但是若强调所有地区对于宪法只是部分适用则略显荒谬，因为不适用特定制度的地区也应保持对不适用制度的尊重和履行不得破坏的义务，这关乎一个国家的根本宪政体制，因此，宪法在特别行政区的适用应以“消极尊重”模式代替“部分不适用”模式。

特别行政区宪法适用应采取“积极适用＋消极尊重”模式的观点由张文彪、梁美芬等学者提供初步构想——“非积极适用的宪法规范必须受到特区政府和民众的尊重和维护”，韩大元、邹平学、曹旭东等学者对这一观点进一步重申和完善，其中邹平学教授第一次系统的提出了宪法在特别行政区适用的方式——显性的“运用和实施宪法落实处理各种事情”的宪法执行模式和隐性的“认可、尊重和不得破坏”的宪法遵守模式，笔者赞同这一观点，并在此基础上概括为“积极适用+消极尊重”模式，即对于与“一国两制”方针不冲突的宪法规范香港政府和居民应予以积极适用，例如宪法宣誓制度、维护国家安全制度等，对于与香港现行政治经济制度冲突的宪法规范香港政府和居民应予以尊重和不得破坏，例如我国基本经济制度等。换言之，与“部分适用”论者观点不同，我们认为，特别行政区对于宪法所有规范均适用，但立足于“一国两制”的方针和特别行政区社会现实，允许特别行政区不直接适用不适宜本地实际的宪法规范，而采取“予以尊重和不得破坏”的消极适用模式。相比较于“部分适用”模式，“积极适用+消极尊重”模式对特别行政区有更高的维护国家宪制的要求，更有利于加深特别行政区政府和居民对国家宪制安排的认识、增强其国家认同感。

综上，基于特别行政区对宪法应采用“积极适用+消极尊重”方式，全国人大常委会行使对特区立法的备案审查权时，不仅要审查法规范是否不违背“关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款”，还要确认其履行了未违反“积极适用+消极尊重”的宪法适用方式。

3、全国人大常委会的宪制地位

2014年国务院发表《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书，白皮书指出：中央拥有对香港特别行政区的全面管治权，中央依法履行宪法和香港基本法赋予的全面管治权和宪制责任，有效管治香港特别行政区。党的十九大报告中，习近平总书记再次重申对特别行政区的全面管治权。基本法明确规定，特别行政区经全国人大授权享有高度自治权，作为全国人大常设机构的全国人大常委会是代表中央行使管治权的机构，其职权包括对特别行政区立法机关制定的法律进行备案审查的权力，因此，全国人大常委会应积极行使此权力，这是落实全面管治权的体现，也是代表主权者行使监督权的象征。

此外，我国宪法规定，全国人大常委会行使“监督宪法的实施”的职权，并在全国人大闭会期间，领导宪法和法律委员会进行合宪性审查和宪法监督工作。我国合宪性审查制度包括对规范性档的备案审查，特区立法是我国法律体系的重要组成部分，当然应该纳入我国合宪性审查体系。

宪法应该在中国领土主权范围内得到普遍实施，宪法在特别行政区的适用应采取“积极适用+消极尊重”模式，因此全国人大常委会有权对特别行政区宪法实施情况进行审查、监督，具体而言，全国人大常委会在行使对特区立法的备案审查权时要关注特区立法是否不违背宪法在特区实施的原则。

综上，“一国两制”是国家治理体系的一项制度创举，特别行政区制度是中华人民共和国作为一个政治共同体作出的政治决断的产物，充分体现著作为一个统一的单一制国家的国家意志。全国人大常委会在特别行政区既是主权者代表又是国家宪法监督机关，作为主权者代表应积极行使对特别行政区的全面管治权和高度自治权的监督权，作为宪法监督机关应监督宪法实施、推进合宪性审查工作。因为基本法是宪法的下位法、宪法在特别行政区应采取“积极适用+消极尊重”的模式，所以全国人大常委会需要恰当行使这一权力，使得特区立法履行维护国家统一和国家安全、尊重内地规定这一最低限度的义务。因此，特区立法备案审查权带有合宪性审查权属性。

三、特区立法备案审查权的违反基本法审查权属性

对特区立法的备案审查权是一种对特别行政区高度自治的监督权，两部基本法都规定了特区立法备案审查制度，以香港基本法为例，该法第17条规定，“香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案”，并且，“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改”。

由此条款可知，首先，全国人大常委会享有对特区立法的备案审查权，特区立法需要报全国人大常委会备案审查；其次，这一备案审查权并非形式审查，而是实质的审查，因为全国人大常委会在审查后可以对特区立法行使发回权，但这一权力的行使存在两个前提，第一，全国人大常委会认为特区立法不符合“本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款”，第二，要“征询其所属的香港特别行政区基本法委员会”，再次，由全国人大常委会发回权的行使条件可知，全国人大常委会对特区立法进行审查的直接基准是基本法中“关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款”。因此，全国人大常委会可以对特区立法是否违反基本法进行审查，此即特区立法备案审查权的违反基本法审查权属性。

四、特区立法备案审查权双重属性的耦合

现行研究将特区立法备案审查权界定为“违反基本法审查权”是不足的，因为基本法侧重于“两种制度”，侧重于特别行政区制度设计，而对于一国整体宪制维护没有宪法那么直接、有效，而维护我国宪制安排、国家利益和国家安全是每个中国公民、一切地方立法都应遵守的义务。如若缺乏对特区立法备案审查权中宪法作用的发掘，那么对这一权力的解读是不完整的。在笔者看来，合宪性审查权与违反基本法审查权在特区立法备案审查权中以耦合的形式得到实现，合宪性审查是特区立法备案审查的深层要求。特区立法备案审查权的双重属性的耦合存在必然性和必要性，下文分别从特区立法备案审查权的特征和强调特区立法备案审查权双重属性的意义入手，分析两种属性权力耦合的必然性和必要性。下文分述之：

1、特区立法备案审查权的特征

特区立法备案审查权的行使主体为全国人大常委会，审查对象是特区立法这类规范性档。我国的合宪性审查制度是指全国人大及其常委会对于宪法以下规范性档是否符合宪法的审查，主要通过三种方式进行：一为全国人大常委会对法规范的批准审查，二为全国人大常委会对法规范的备案审查，三为在相关主体提出审查要求或审查建议的情况下，全国人大/全国人大常委会对争议规范进行审查。可见，在审查主体和审查对象层面，两种属性权力存在重合点，即审查主体都是全国人大常委会，审查对象都是宪法以下的规范性档。

在审查目标层面，全国人大常委会对特区立法的备案审查权的设置目的是通过监督权的行使保证“一国两制”的健康平稳运行，维护特定领域内的法制统一、维护香港居民基本权利。我国在法规范层面的合宪性审查制度的设计目的是保证我国法制统一、维护公民基本权利。因此，两种属性权力的审查目标存在共通之处，即均以维护法制统一和保障人权为目标。

且如上所述，宪法与基本法是源与流的关系，基本法是为了完成祖国统一大业所做出的巨大制度创新，它的基本精神来源于宪法且符合宪法。特区立法属于我国法律制度的一部分，即使在一国两制、高度自治的背景下也需要维护国家统一和国家安全的最低限度目标。因此，全国人大常委会行使特区立法备案审查权时，不仅要关注特区立法是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的规定，也要关注其是否符合宪法，是否符合国家统一和国家安全的目标，是否尊重内地社会主义制度。

2、强调特区立法备案审查权双重属性的意义

长期以来，学界对全国人大常委会特区立法的备案审查权的认识限于“违反基本法审查权”属性，而忽视其“合宪性审查权”属性，导致相关制度设计均围绕“违反基本法审查权”属性展开，制度设计中过多的关注“两种制度”的区别，而缺少“一个国家”的视野。可以说，当前香港面临的困境在一定程度上是因为缺少对“国家”内涵的认识，国家认同缺失。特区立法属于我国法律制度的重要组成部分，即使在“一国两制”、高度自治的背景下特区立法也不应违背维护国家统一、国家安全的基本宗旨。把握特区立法备案审查权的双重属性有利于实现基本法在宪法和“一个国家”语境下的理解，增强特别行政区居民的国家认同感，对维护国家统一、“一国两制”、维护宪法和基本法在特别行政区的地位具有重要意义。

全国人大常委会对特区立法的备案审查权也是中央依法履行全面管治权、依法行使对高度自治权的监督权的重要体现。单靠特别行政区政府无法解决当前香港面临的困境，因此中央要行使全面管治权，助力香港早日回归“一国两制”所设定的正轨。但由于全国人大常委会尚未制定对特区立法的备案审查工作程式，且对特区立法的备案审查工作不透明、当前尚未有特区立法被发回的先例，使得此制度实效不显，也难以得到港澳同胞的认同。以特区立法备案审查权的双重属性为契机，推动对特区立法的备案审查制度落地实施，实现此制度的常态化运作，以维护国家统一、“一国两制”，并用公开、透明的程式和标准树立港澳同胞对内地的法治信心。

最后，“对特区立法的备案审查制度”是我国合宪性审查制度的组成部分和发展完善的关键一环，通过理解特区立法备案审查权的双重属性，梳理特区立法备案审查制度与我国当前合宪性审查制度的关系，构建逻辑自洽又完整的对特区立法的备案审查制度，为我国合宪性审查制度中的备案审查制度进一步完善提供理论支撑，并推动进一步完善中国特色社会主义法律体系。

五、结  语

特区立法是我国法律制度的重要组成部分，全国人大常委会对特区立法的备案审查权对维护国家统一、“一国两制”、维护宪法和基本法在特别行政区的地位具有重要意义，也是中央依法履行全面管治权、依法行使对高度自治权的监督权的重要体现。但学界大都在“违反基本法审查权”这一属性层面对全国人大常委会特区立法备案审查权进行解读和制度构建，而忽视了其“合宪性审查权”的权力属性，这无益于中央全面管治权和对高度自治权监督的实现，无益于“一国两制”行稳致远。实现基本法在宪法和“一个国家”语境下的理解，增强特别行政区居民的国家认同感，维护国家统一、“一国两制”，并为我国合宪性审查制度中的备案审查制度进一步完善提供理论支撑离不开对此权力的“合宪性审查权”属性的解读，特区立法的备案审查权的“合宪性审查权”属性需要我们认真对待。

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（文章观点仅代表作者本人）

作者为中国人民大学博士研究生

编辑：严骏