文/赵 伟

摘 要：香港、澳门特别行政区回归多年，但港澳居民在内地的社会权因立法壁垒、政策缺位等因素无法获得与其公民身份相符合的尊重与保障。这一不足不仅会影响“一国两制”方针与基本法在香港、澳门特别行政区的贯彻与落实，还会给“一带一路”及粤港澳大湾区建设带来阻碍。因此，有必要建立健全港澳居民在内地的社会权给付制度，完善国家积极给付义务。这不仅有利于保障港澳居民社会权的实现，更是巩固基本法权威和维护香港长治久安的智慧之道。

一、问题的引出

根据2019年的经济数据显示，香港15到34岁间的在职青年人里，每月收入低于8315港币的人数达10万余。这一收入远远低于青年人期许的月薪3万港币。此外，青年人的工作收入中位数比全港工作人口低；而且其劣势有所恶化，即便接受过高等教育的青年，在劳动市场上也未能获得更高的报酬。随著香港人口老龄化问题的日益严峻，香港申请福利住房中的老年人口比例极高，致使青年人很难申请到福利住房。而他们每月本就微薄的薪金还要支付高房租。同时，因为香港政府在社会权保障方面的政策阙如，使得青年人在就业之初乃至日后的职业生涯中都无法获得有效且稳定的保障，为本就处在低收入层的年轻人的困窘现状和堪忧未来雪上加霜。

无独有偶的是，澳门博彩业的萧条与低迷导致澳门经济自2014年起出现了负增长，本地生产总值萎缩的情况。根据澳门统计暨普查局的劳动力就业调查数据显示，2018年至2019年，澳门当地的失业率为2%，就业率不足率为0.5%。可见，幅员逼仄的先天障碍和以博彩业为单一支柱的经济结构致使澳门经济陷入发展瓶颈，急需加强与内地的经济合作，推进经济改革与转型。

可见，港澳居民正面临著日趋严峻的就业压力与高昂的生活成本。他们如果能北上赴内地工作不仅有利于缓解其在香港、澳门承受的就业、生活双重压力，也可以加强港澳两地同内地的经济、文化交流与合作。自2003年起，中央政府便与香港、澳门特区政府签署《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》（简称“CEPA”）协议，以促进内地与港澳的经贸交流，其中不乏针对港澳居民来内地就业与经商的优惠政策。然而，迄今为止，这些政策都收效甚微，并没有在实质上缓解前述港澳居民承受的巨大压力。究其原因，无不与港澳居民在内地的社会权难以得到有效保障密切相关。

社会权是指公民享有的要求国家给予一定物质利益的权利，具体包括：劳动权、社会保障权、生存权、文化教育权以及婚姻、家庭等受保障的权利。港澳居民在内地的社会权则是指港澳居民作为中华人民共和国公民享有的要求国家给予一定物质利益的权利，主要包括：劳动权和社会保障权。因此，港澳居民在内地的社会权保障主要是指国家对港澳居民在内地的劳动权和社会保障权的权益保障。

二、港澳居民在内地社会权保障的现实困境

（一）在法律实践方面，港澳居民在内地社会权保障尚存多重壁垒

1.港澳居民在内地就业条件繁琐

回归后，许多港澳居民北上赴内地就业。同内地居民相比，港澳居民往往有更高的外语水准和较为国际化的视野，也因此受到用人单位的青睐。可是由于目前港澳居民在内地就业的种种限制性规定，导致用人单位聘用他们的意向大幅缩减。这是因为与内地居民劳动权实践不同的是，港澳居民在内地就业实行就业许可制度。我国劳动和社会保障部专门针对台港澳居民在内地劳动就业颁行了《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（以下简称《就业管理规定》）。根据这一规定，港澳居民在内地就业实行就业许可制度：用人单位应当为其申请办理《台港澳人员就业证》；在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。只有经许可取得就业证的港澳居民在内地就业方受法律保护。

根据《就业管理规定》的规定，港澳居民在内地就业，用人单位必须携带营业执照办理健康状况证明、聘雇意向书或者任职证明等材料到劳动保障行政部门办理就业证，双方签订的劳动合同才有效。此外，用人单位与香港、澳门籍劳动者终止、解除劳动合同，用人单位必须到原发证机关办理就业证注销手续。相对于内地劳动者而言，用人单位只需要和他们签订书面形式的劳动合同，双方劳动关系即可确立。

此外，无论是用人单位抑或是港澳居民自身，在办理就业证时都须提供繁复的单位和个人资料。例如，按照《就业管理规定》第7条的规定，用人单位为港澳居民申请办理就业证时，应向所在地的地级劳动保障行政部门提交《台湾香港澳门居民就业申请表》；用人单位营业执照或登记证明；拟聘雇的个人有效旅行证件、健康状况证明；聘雇意向书等法律、法规规定的其他档。而如若不按照就业许可规定办理就业证，一方面港澳居民的权益不受法律保障；另外一方面，用人单位也会面临行政处罚。

尽管为落实CEPA协议，鼓励和促进港澳居民在内地就业，我国劳动和社会保障部修改了之前有关港澳居民在内地就业的相关规定——放宽了岗位条件，废除了具备工作经验的要求，简化了就业证办理手续。但是，由于并未在根本上摒弃对港澳居民的特殊管理，直接导致用人单位因为港澳居民的“身份问题”而招致用人成本提高。一些内地用人单位也会因为不想处理因聘用港澳居民导致的招收手续繁杂、将或面临的行政处罚等麻烦而拒绝招聘港澳居民。这也直接导致港澳居民在内地求职的竞争力下降。用人单位聘用港澳居民比聘用内地居民需要付出额外的成本。为了办理就业证，用人单位不仅要为受聘港澳居民准备办理就业证的相关材料，还要派专人去单位所在地的劳动保障行政部门予以办理，并等劳动保障行政部门审核、批准和发证，为时将近半月有余，这一冗长的必经程式变相削弱了港澳居民在内地就业的竞争力。因此，在雇佣港澳居民和内地居民所带来的效益相差不远时，用人单位更倾向于不聘用港澳居民。

2.港澳居民在内地就业范围受到较大限制

港澳居民在内地从业范围较内地居民相比也受到较大限制。我国商务部与香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府在2015年11月签订了《

以法律服务为例，在“一带一路”政策下内地与港澳三地经贸合作、交流日益紧密，不少港澳居民选择负笈北上到内地高校修读法学，期待在内地从事律师执业工作。然而，港澳居民在内地提供法律服务会受到多方面的限制，即便是通过内地司法考试取得内地律师资格的港澳居民也并没有享受到国民待遇。例如，《内地与香港CEPA关于内地在广东与香港基本实现服务贸易自由化的协议》中规定香港律师在广东省的业务范围是涉及香港居民、法人的民事诉讼代理业务。其中“涉及香港居民、法人的民事诉讼代理业务”按《中华人民共和国司法部公告》（136号）执行。《中华人民共和国司法部公告》（136号）所规定的可代理的涉港澳民事案件的范围主要包括以下5个方面：婚姻家庭、继承纠纷；合同纠纷；知识产权纠纷；与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷；与上述案件相关的适用特殊程式案件。此外，根据《

3.港澳居民在内地的社会权难以获得司法救济

根据《就业管理规定》第4条之规定，港澳居民在内地就业实行就业许可制度；经许可并取得就业证的港澳居民在内地就业受法律保护。即只有经许可并取得就业证的港澳居民和用人单位才存在法律所认可并保护的劳动关系。否则用人单位即使长期拖欠劳动报酬、严重违反劳动合同约定及劳动合同法相关规定，港澳居民也无法诉诸司法救济，难以获得司法保障。

（二）在政策实施方面，内地政府与特区政府未能实现保障义务对接

港澳居民在内地劳动权、社会保险权等社会权多方受限一方面与我国以户籍制度为依据的社会权法律规范相关，一方面也与港澳特区政府出入境管理制度有关。尽管《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）第31条、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《澳门基本法》）第33条中规定港澳居民有移居其他国家和地区的自由、旅行和出入境的自由；除非受到法律制止，可自由离开香港、澳门特别行政区，无需特别批准。但是根据香港、澳门特区入境事务处的规定，香港、澳门居留权的原则是“一经拥有，永不丧失”，“香港、澳门现行法例并无放弃香港永久性居民身份的条款”。港澳居民因无法放弃港澳身份，便无法获得内地合法身份，即不能享有与内地居民同等的就业及社会福利等待遇。

此外，虽然国家立法确认了港澳居民在内地劳动就业的相关权益，但是内地政府与香港、澳门特区政府并未就在此之下形成的社会资源进行衔接与转移。例如，在内地就业的港澳居民在退休或者终止就业后无法在返回香港、澳门后享受应有的社会保险待遇。按照《就业管理规定》第11条的规定，用人单位与聘雇的港澳人员应当签订劳动合同，并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。但是至今无论是中央政府还是地方省市社保单位，多数均未出台相应的配套规定。如此规定导致港澳社会保险制度与内地无法衔接，港澳居民缴纳的社会保险也普遍以暂存形式搁置在独立帐户，无法在年老退休或者终止就业后在香港、澳门享受社会保险待遇，导致港澳居民对在内地工作感到恐慌和不安。

三、港澳居民在内地社会权受保障的理论基础

（一）港澳居民是宪法确认的平等社会权主体

1.港澳居民是我国宪法承认的具有中华人民共和国国籍的公民

根据现行宪法第33条第1款的规定，具有中华人民共和国国籍是作为中国公民的唯一条件。我国国籍法有关“国籍取得”的规定主要采取属地主义与血统主义相结合的办法。《香港基本法》序言中写到：“香港自古以来就是中国的领土……中华人民共和国政府于1997年7月1日恢复对香港行使主权”，香港一直以来都是中国的领土，因此在港出生的仍是中国人。这点亦反映在《澳门基本法》序言之中。

此外，《中英联合声明》的中方备忘录中明确指出“根据中华人民共和国国籍法，所有香港中国同胞，不论其是否持有‘英国属土公民护照’，都是中国公民。”其中“中国同胞”显然是一个血统的概念。部分居住在香港的中国同胞限于英国占领香港，处于英国人的统治下，英国用英国的法律给当地的中国人“属土公民”的身份。这是不被我国政府承认的，英国给香港人的属土公民身份是不合法的。中、葡两国在澳门居民的国籍问题上也存在类似分歧。因此，在《中葡联合声明》之外，双方各以备忘录的形式表明本国的立场。葡萄牙方面的备忘录声明：“凡按照葡萄牙立法，在1999年12月19日因具有葡萄牙公民资格而持有葡萄牙护照的澳门居民，该日后可继续使用之。”即主张澳门回归中国后，某些澳门人可以具有双重国籍。中方备忘录则声明：“澳门居民不论是否持有葡萄牙旅行证件或身份证件，均是中国公民。虽可继续持证到外国旅行，但不得在中国领土上享受葡萄牙的领事保护。”即不承认任何澳门居民可以享有双重国籍。

因此，无论在属地还是血统方面，港澳居民都是符合我国国籍法规定的中国公民，理应享有基于公民身份而享有的宪法权利。

2.港澳居民是我国宪法所确认的平等社会权主体

“公民是生活在这个国家中的一种身份，‘公民权’是针对‘国家权力’而存在的；相对于不是这个国家的公民来说，公民权和公民身份紧密相连的，是由公民身份而产生的资格权利”。港澳居民的公民身份体现在其作为个人乃我国成员，享有与其他成员同等的权利与待遇。尽管人与人之间先天存在著生理、能力及其他方面的差异，但是作为个体的一国公民，在宪法权利方面应该是平等的。因为公民身份所要表达的是普遍主义的社会秩序和无差别或平等的社会结构，旨在促进普遍权利而非特权的实现与发展。立法、行政等权力机关也不能按照不可改变的先赋特点来设置壁垒或边界。

公民身份理论在肇始之初，即蕴含著由此而衍生的社会权平等的理念。因为马歇尔提出公民身份理论的初衷在于促进公民社会福利的实现，推动社会平等、避免阶级矛盾和冲突。正如托克维尔所言：“平等可以在市民社会里建立，但不能在政治界推行。人们不能在政府里享有同等的地位，但可以有权在社会上享用同样的享乐，参与同样的行业，到同样的地区居住。一句话，他们有选择同样的生活方式和用同样的手段去追求财富的同等权利。”这一点也体现在我国宪法规范之中。现行宪法在第2章第33条确立了平等原则，这一原则贯穿于宪法“公民的基本权利义务”一章的始终。按照该条规定，公民在法律面前一律平等。这意味著，首先，所有公民都平等地享有宪法和法律所赋予的权利，并在行使权利的过程中受同等条件限制。其次，国家行政机关、司法机关在适用法律时，对所有公民的合法权益都应平等地予以保护。最后，该条禁止对公民任何形式上的歧视。既包括对公民实行政治、经济和社会文化权利的歧视，也包括对民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等对象的歧视。由此可知，每一个中华人民共和国公民都应平等地享有宪法和法律所赋予的社会权益；港澳居民的社会权亦不应由于其特区居民的身份受到侵犯或者克减。

（二）保障港澳居民社会权是国家义务

我国宪法文本对公民社会权进行了法规范上的确认并加以细化。例如，现行宪法第42条规定公民享有劳动权；第44条规定了公民享有社会保障权；第45条规定公民享有获得物质帮助的权利以及享有社会保险、社会福利、社会救济的权利。尽管社会权并非一个周延的权利概念，它会随著社会的进步与权利观念的变迁而不断扩展，但这并不影响一国宪法以法律规范的方式对其进行补充与确认。我国宪法即在2004年修宪时增加了“国家建立健全同经济发展水准相适应的社会保险制度”的规定。

由于社会权通常是对含有要求国家积极作为的价值诉求的基本权利的概括，在宪法规范上，对应的是国家积极作为的义务。对于那些不需要国家干预即可实现的权利而言，国家义务表现为尊重义务；对于那些需要国家立法禁止在私人之间侵犯的宪法价值而言，国家义务表现为保护义务；对于那些需要国家积极帮助的权利而言，国家义务表现为实现义务。第一，在公民社会权的国家尊重义务方面，国家不能直接或间接侵犯和干预公民的社会权利。为此，国家应鼓励人的个性和尊严的充分发展，加强对人权和基本自由的尊重，并使公民个人能自由、有效地参加社会活动。第二，在公民社会权的国家保护义务方面，立法机关在进行关涉公民社会权的相关立法时，除了对宪法中公民社会权予以确认外，还应设置保障公民社会权实现的机制，用以维护公民的合法社会权益，对相关义务主体依法进行监督。第三，在公民社会权的国家实现义务方面，国家应通过各种途径，创造实现公民社会权的条件，加强对公民社会权的保障，不断提高公民社会权益标准。

虽然经过23年基本法实施的实践，人们在“一国两制”问题上对“一国”的前提性地位有基本共识，但遇到具体问题时，这种共识又处于动摇或者不确定的状态中，甚至出现公然挑战“一国”底线的现象，客观上削弱了“一国”的共识。面对“一国两制”在香港面临的严峻形势，我们有必要以十九届四中全会《决定》为指导，回到“一国两制”的初心，正确认识“国家”这一概念在宪法和基本法上的规范意义，坚守“一国”的前提和核心地位。

（三）保障港澳居民社会权是实践“一国两制”的智慧之道

1.保障港澳居民社会权是实施基本法的需要

《香港基本法》、《澳门基本法》是根据我国宪法制定的基本法律，规定了在香港、澳门特别行政区实行的制度和政策，是“一国两制”方针的法律化、制度化，为“一国两制”在香港、澳门特别行政区的实践提供了法律保障。根据《中英联合声明》及《香港基本法》、《中葡联合声明》及《澳门基本法》的相关规定，香港、澳门特别行政区政府依法保障香港、澳门特别行政区居民和其他人的权利和自由。香港、澳门特别行政区政府保持香港、澳门原有法律中所规定的权利和自由，包括选择职业的权利……《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会与文化权利的国际公约》适用于香港的规定将继续有效；香港、澳门居民有选择职业和工作的自由；香港、澳门居民有依法享受社会福利的权利，劳工的福利待遇和退休保障受法律保护。那么，港澳居民理应享有我国宪法和《香港基本法》、《澳门基本法》所赋予的社会权，并受到国家保障。

2.保障港澳居民社会权是推进“一带一路”建设的需要

在“一带一路”建设中，香港、澳门特别行政区不仅是我国“海上丝绸之路”经济带的重要节点，更是内地对外交流的“超级联系人”。香港、澳门特别行政区亦可以利用这一伟大的历史契机成为经贸专案的投资者、运营者，与内地强强联合，再现辉煌。为此，有必要拓宽港澳与内地在经贸、文化等领域的交流平台，搭建以市场经济为基础的平等交易机制，完善港澳居民在内地的社会权保障机制，打开筑梦空间。

根据深圳市统计局统计，目前居住在深圳市的港澳居民共计126155人；其从事的职业类别大多以制造业、建筑业、零售业、餐饮业等工商业领域为主。在现行法律制度安排中，处于弱势地位的港澳居民在内地有著明显的被边缘化的可能。法律规范对港澳居民在内地社会权的限制致使他们既不能全然享有劳动自由，又不能平等地享有与内地居民同等的社会福利权益。

市场经济体制的推行，需要一个平等的市场环境。人们在市场上的交换行为，实际上是由一个个契约的达成而构成，而有效的契约应该是在缔约双方平等的基础之上订立的。如果双方不是在平等基础上建立的契约关系，那将是不均衡、不稳定的关系。因此，建构平等的公民身份体制是有效的市场经济秩序建立的前提。而且，市场经济与劳动力市场的开放和完善密不可分，一个开放的劳动力市场意味著每个劳动力都有同等的选择和被选择的权利。然而基于地域的公民社会权益划分，无疑会使港澳居民在内地劳动力市场被边缘化，从而使完整的劳动力市场被分割、瓦解，由于地域差别，其在劳动市场上的机会和地位均处于不平等状态。这不仅增加了社会经济交易成本，也阻碍了生产要素的优化配置。

开放、健康的市场经济需要平等、自由的竞争环境。基于地域差异的制度安排赋予不同地域的劳动力以不同的等级价值，使人与人处在不平等的竞争地位，这势必极大地影响市场经济的健康发展。在劳动力市场上，每个公民都应该有同等的选择职业的机会，不受地域、出身等先赋条件的影响。因此，保障港澳居民在内地的社会权是顺应市场经济发展规律，建设“一带一路”的要义所在。

四、完善港澳居民在内地社会权保障的路径

社会权除了具有受益权功能、防御权功能外还具有“客观价值秩序功能”，即要求国家制定相关法律，建立相关制度的功能。国家在保障港澳居民社会权的一个重要方面是构建并完善有关港澳居民社会权保障的法律政策体系。

（一）在法律实践方面，破除立法壁垒，保障港澳居民享有平等的社会权

1.规范地方立法，确认港澳居民的平等社会权

目前造成港澳居民社会权难以获得保障的主要法律原因是部分地方政府颁行的地方政府规章将其排除在权利主体之外。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第82条第6款的规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”按照这一规定，没有上位法的明确授权，地方政府规章没有对公民权利义务加以减损和增设的权力。然而《

2.加强平等价值关照，实现港澳居民社会权的诉权保障

如前所述，港澳居民社会权在法律规范具体化的过程中被限制和克减。这就需要通过一定机制来解除限制，确保具体法律规范与宪法一致来保障权利，因为诉权本身就成了权利存在的标志。无救济即无权利，通过司法救济实现权利保障亦是最有效和最终极的方式。从国外法治和宪政的经验来看，个人自由和权利的司法保护是防卫性保护的基本手段，也是最便利、最经常、最有效的保护手段和力量，其优越性是其他手段所不可比拟和不可替代的。在这个意义上，寻求司法救济可以说是保障港澳居民社会权得到尊重和保护的重要路径。

我国《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这也为我国法院适用平等保护条款保障公民社会权提供了一定的法律依据。在违宪审查以及相关宪法诉讼制度未建立之前，法院至少可以通过在个案中对公民社会权的平等性予以强调来给予其一定的保障。

（二）在政策实施方面，建立利益共用机制、明确政府责任，实现港澳居民社会权的制度给付

1.建立利益共用机制，加强港澳居民社会权的平等保障

我国现行户籍制度关涉公民多项基本权利，其中最为突出的是以地域为依据对公民的劳动权和社会保障权加以限制和克减。无论是《就业管理规定》中针对港澳居民在内地就业设立的许可制度抑或是CEPA中的就业限制性规定，都彰显了内地立法对港澳居民社会权尤为突出和严格的限制，这也成为影响港澳居民赴内地就业生活的主要因素。因此，有必要打破户籍法律制度壁垒对港澳居民的权利限制，保障与其公民身份相符的社会权，建立以“居住地”为依据的确权制度。将“户籍迁入期要求”改为“实际居住期要求”，即可解决港澳居民无法放弃港澳身份的困境，保障满足居住期要求的港澳居民享受与居住地居民同等的社会权益。

2.明确特区政府与内地政府责任，确保港澳居民社会权的财政给付

第一，香港、澳门特区政府应按照《香港基本法》第31条、《澳门基本法》第33条的规定，允许港澳居民放弃香港永久性居民的身份，以确保其可以迁入内地并获得合法身份。如此一来，港澳居民便可享有与内地居民平等的劳动权益并在居住地享有与当地户籍人员平等的社会保障权益。

第二，明确特区政府与内地政府的财政给付责任，积极履行国家保障义务。由于香港、澳门特区政府实行独立税收制度，致使港澳居民在内地就业生活所需的社会福利权益无法纳入《预算法》所规定的一般公共预算支出范畴，致使其难以获得物质性保障。因此，一方面，要完善我国财政转移支付制度，实现港澳居民在内地的社会权益保障。国家财政转移支付财政转移支付应当规范、公平、公开，以推进地区间基本公共服务均等化为主要目标。为实现港澳居民在内地就业生活的可能与安稳，保障其享有与内地居民平等的社会权益，中央政府有必要设立以港澳居民为权益主体的财政转移专项资金。另一方面，将在内地进行纳税的港澳居民纳入一般公共预算支付的社会权主体之内。根据《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》、《内地和澳门特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》的规定，在内地负有纳税义务的港澳居民应缴纳不动产所得税、营业利润税、财产收益税等。所以，在内地进行纳税的港澳居民应纳入《预算法》所确立的一般公共预算支付的社会权主体之内。

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(文章观点仅代表作者本人）

作者为天津师范大学法学院讲师

编辑：严骏